Р Е Ш Е Н И Е № 25 гр. София, 22.05.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и пети януари през две хиляди и седемнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Елена Авдева ЧЛЕНОВЕ: 1. Жанина Начева 2. Бисер Троянов при секретаря Ил. Рангелова в присъствието на прокурора Иванов изслуша докладваното от съдия Ж. Начева наказателно дело № 1294 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Д. Н. И. против решение № 39 от 28.10.2016 г. на Военно-апелативния съд по в. н. о. х. д. № 46/2016 г. В жалбата са отбелязани касационните основания по чл. 348, ал. 1 т. 1-3 НПК. Твърди се незаконен състав на първоинстанционния и въззивния съд, разгледал и решил делото по същество. Изложени са подробни съображения като цяло за несъставомерност на деянията по чл. 201 НК и по чл. 311 НК от обективна и субективна страна и за неизпълнено процесуално задължение по чл.339, ал. 2 НПК да се отговори на доводите на защитата, че подсъдимият не е разполагал с правомощия за плащане на суми по договори, сключени по Закона за обществените поръчки; че системата СЕБРА не е система, чрез която се извършват плащания, а съгласно Указания 03-13006/2006 г. постъпилите заявки за плащане се включвали за одобряване от първостепенните разпоредители; че Министерството на отбраната не е имало собствена централизирана сметка, както неправилно приел първоинстанционния съд, и сумата е била преведена от сметката на Министерство на финансите по сметката на [фирма]; че по делото не е изяснен въпросът чии са паричните средства, предмет на присвояване и не са обсъдени релевантните към тези въпроси законови разпоредби, действащи към инкриминирания период от време и вътрешните правила на изпълнителната агенция относно процедурите за обществени поръчки. Посочват се също и необсъдени възражения относно контрола, осъществяван по договор от фирмата за строителен и инвеститорски контрол, липсата на мотиви за доказателствата, на които въззивният съд се е основавал, за да изведе умисъла на подсъдимия, респ. общ умисъл с останалите подсъдими, както и неправилна преценка на обхвата на въззивната жалба, с която присъдата била обжалвана с искане да бъде изцяло отменена, следователно и в гражданската й част. Направено е искане за отмяна на решението и оправдаване на подсъдимия И. или връщане на делото за ново разглеждане, а като следваща алтернатива – намаляване на размера на наказанието и продължителността на изпитателния срок по чл. 66, ал. 1 НК. В съдебно заседание защитникът (адв. Д.) поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Представителят на гражданския ищец настоява за потвърждаване на решението. Прокурорът от Върховна прокуратура дава заключение, че решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в жалбата, устно развитите съображения в открито съдебно заседание и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 5 от 22.04.2016 г. на Сливенския военен съд по н. о. х. д. № 171/2015 г. подсъдимият Д. Н. И. е признат за виновен в това, на 18.12.2008 г. в [населено място] в качеството си на длъжностно лице – директор на Териториална дирекция - [населено място] при Изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерство на отбраната” да е присвоил чуждо движимо имущество - сумата от 9 817,75 лева, собственост на изпълнителната агенция, която му е била поверена да управлява, като за улесняването му е извършил престъпление по чл. 311, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 3 вр. чл. 26, ал. 1 НК, поради което и на основание чл. 202, ал. 1, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 311, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 и ал. 3 вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 54 НК е наложено наказание от две години и три месеца лишаване от свобода с отложено изпълнение за срок от пет години, на основание чл. 66, ал. 1 НК. На основание чл. 202, ал. 3 вр. ал. 1, т. 1 НК подсъдимият е лишен от права по чл. 37, ал. 1, т. 6 и т. 7 НК за срок от три години. Подсъдимият е осъден да заплати на гражданския ищец И.а.„В.к.в.п.д.” сумата от 9 817,75 лева, представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди. С присъдата подсъдимият Х. К. З., подсъдимият В. С. В. и подсъдимият В. Е. П., всеки поотделно, е признат за виновен в това, на 17.12.2008 г. в [населено място] в качеството си на длъжностно лице като съизвършител, умишлено подбуден от подсъдимия И., в кръга на службата си да е съставил официален документ - констативен приемо-предавателен протокол, образец 19, в който удостоверил неверни обстоятелства с цел да бъде използван този документ пред Изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерство на отбраната” като доказателство за тези обстоятелства и случаят е маловажен – престъпление по чл. 311, ал. 2 вр. ал.1 НК, поради което е оправдан по първоначалното обвинение и на основание чл. 24, ал. 1, т. 3 вр. чл. 81, ал. 3 вр. ал. 1 НК наказателното производство е прекратено. Сливенският военен съд се разпоредил с веществените доказателства и в тежест на подсъдимия И. е възложил разноски по делото. С решение № 39 от 28.10.2016 г. по в. н. о. х. д. № 46/2016 г. на Военно-апелативния съд присъдата е потвърдена. Касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. В нея са намерили място поредица от доводи, които покриват оплакване за необоснованост, както и съображения за нарушения на предписаното в разпоредбата на чл. 305 НПК, относима към присъдата, респ. нейната структура и съдържание. Необосноваността не е касационно основание, а в случая Военно-апелативният съд се е произнесъл с решение, което защитникът обжалва. Останалите доводи са били по сходен начин формулирани и представени в рамките на въззивното производство. На един от тях Военно-апелативният съд е отговорил – за допуснато от първоинстанционния съд съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК. Преповторен и в касационната жалба той следва да бъде отхвърлен по същите съображения, с които го е направил въззивния съд, мотивирайки се пространно, убедително и законосъобразно. Допълнително обаче се изтъкват и аргументи за незаконен състав на въззивния съд, разгледал и решил делото, тъй като съдия Г. Д. бил участвал и в друг съдебен състав, постановил решение по друго дело срещу подсъдимия И., поради което е било налице основание за отвод. Доводът на защитника не може да бъде възприет. Без съмнение членовете на съдебния състав трябва да удовлетворяват задължението за безпристрастност, посочено в чл. 6, т. 1 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, което намира своето проявление в процесуалните изисквания по чл. 29 НПК. Обстоятелството, че съдията от въззивния състав е участвал и в съдебен състав, разгледал дело за различно деяние на подсъдимия И., не попада в коя да е от хипотезите, предвидени в чл. 29 НПК като основание за отвод. Данните по делото не разкриват съдия Г. Д. да се е произнасял по същите факти или по друг начин да се е занимавал със същия случай, поради което изтъкнатите съображения от защитника не са от естество да засегнат презумпцията за безпристрастност, от която се ползва съдът. Основателно е обаче оплакването на защитника, че Военно-апелативният съд не е дал задълбочен, ясен и изчерпателен отговор на нито един от останалите доводи, които са били навеждани в рамките на въззивното производство (в жалбата и допълнителното писмени изложение). Защитникът обстойно е аргументирал довода, че подсъдимият И. като директор на Териториална дирекция - [населено място] не е разполагал с правомощия да извършва плащания по договорите, тъй като съобразно вътрешните правила в изпълнителната агенция, плащанията следвало да се извършват от дирекция „Финансово-стопанска дейност”. На довода въззивният съд е противопоставил само, че като директор на Териториална дирекция - [населено място] в Изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерство на отбраната”, съобразно длъжностната характеристика подсъдимият И. попадал в категорията на лицата по чл. 93, т. 1, б. „б” НК и съгласно тези си правомощия той законосъобразно подписал договор № 23 от 23.10.2008 г. (договор между ТД-В. като възложител, представлявана от подсъдимия и [фирма] – л. 3 от решението). В него било предвидено възложителят да заплати извършеното по договора. Мотивирайки се по този начин с общи съображения, Военният апелативен съд не е изпълнил стриктно процесуалното си задължение по чл. 339, ал. 2 НПК да даде надлежен отговор на довода на защитника, че всъщност правомощия за разпореждане с парични средства е имало друго длъжностно лице, без да поясни какви са конкретните права и задължения, произтичащи от длъжността на подсъдимия И. и залегнали в длъжностната му характеристика и защо счита, че Териториална дирекция – [населено място] чрез нейния директор се е явявала възложител на обществената поръчка по смисъла на чл. 7 от ЗОП, поради което подсъдимият И. е разполагал и с правомощия да разпорежда плащането на сумата в съответствие с клаузите на сключения договор с изпълнителя на обществената поръчка [фирма]. В този контекст съдът е бил длъжен да обсъди и фактическото положение, което е приел за установено, а именно, че подсъдимият И. е изготвил и подписал бюджетно платежно нареждане за сумата 419 160,58 лева с ДДС, която Изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерство на отбраната” нарежда за заплащане на дружеството (л. 5 от мотивите на решението). По същата линия основателно се твърди в касационната жалба и за отсъствието на каквото и да било обсъждане на Закона за обществените поръчки (чл. 8, ал. 2), Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, Вътрешните правила за провеждане на процедурите за обществени поръчки на агенцията, на които се е позовавал защитникът. Военно-апелативният съд е потвърдил присъда, с която е прието (видно от диспозитива) подсъдимият да е присвоил сумата от 9 817,75 лева, собственост на изпълнителната агенция. Затова не е могъл да пренебрегне възражението на защитника, че по делото не е изяснено чие е имуществото, с което се е разпоредил подсъдимият И. и да не поясни дали приема или отхвърля застъпената теза в допълнителното изложение, че Изпълнителна агенция „ Социални дейности на Министерството на отбраната” е юридическо лице без собствен бюджет и имущество. Изясняването на конкретните служебни задължения на подсъдимия има съществено значение и по отношение на улесняващото престъпление по чл. 311 НК, съответно при решаване на въпросите дали констативният акт, обр. 15 е съставен в кръга на службата на териториалния директор, а приемо-предавателния протокол, обр. 19 - в кръга на службата на останалите подсъдими, за чието съставяне били подбудени от подсъдимия И.. Както изрично е пояснено в т. 12 на ППВС № 3/82 г. „При лъжливото документиране субект на престъплението по чл. 311 НК може да бъде само длъжностно лице, в кръга на службата на което влиза задължението да отразява истината при съставяне на удостоверителен документ. Когато деянието е извършено извън кръга на службата, макар и от длъжностно лице, то не е съставомерно по чл. 311 НК”. Липсата на отговор на доводи с основно значение, касаещи признаците на престъплението, е процесуален подход на съда към неговите задължения по чл. 339, ал. 2 НПК, който е ограничил правото на защита на подсъдимия И. и представлява съществено процесуално нарушение по чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Негова последица е отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Военно-апелативния съд. При новото разглеждане на делото следва да бъдат обсъдени и другите аргументи на защитника, в т. ч. за обхвата на въззивната жалба по отношение на гражданско-осъдителната част на присъдата, постановена от Сливенския военен съд. По изложените съображения, Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 39 от 28.10.2016 г. на Военно-апелативния съд по в. н. о. х. д. № 46/2016 г., с което е потвърдена присъда № 5 от 22.04.2016 г. на Сливенския военен съд по н. о. х. д. № 171/2015 г. по отношение на подсъдимия Д. Н. И. и връща делото за ново разглеждане в тази част от друг съдебен състав на Военно-апелативния съд от съдебно заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: