Р Е Ш Е Н И Е
№ 130
гр.С., 11 октомври 2016 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на двадесети май през две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА
ВАЛЯ РУШАНОВА
при участието на секретаря Марияна Петрова
и в присъствието на прокурора Антони Лаков
изслуша докладваното от съдия Валя Рушанова
дело № 440 по описа за 2016 година.
Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Апелативната прокуратура гр. Бургас срещу присъда № 192/08.12.2015г. по внохд № 202/2015 г. на Бургаския апелативен съд, постановена по отношение на подсъдимия Г. И. С..
Претендира се наличието на касационните основания по чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК - допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при оценката и анализа на доказателствените материали, довели до неправилно приложение на материалния закон. Прави се искане за отмяна и постановяване на осъдителна присъда в производство по чл. 354, ал. 5 от НПК.
В допълнение към касационния протест се изтъкват подробни доводи относно заявената незаконосъобразност на постановената въззивна присъда. В заключение се посочва, че „ оправдателна присъда може да бъде постановена само когато подсъдимият не е осъществил престъплението, за което има повдигнато обвинение, нито друго престъпление извън обвинението”. Поддържа се, че като е оправдал подсъдимия както по повдигнатото обвинение по чл. 282, ал.3 от НК, така и изобщо за извършено престъпление по служба, съдът в нарушение на чл. 304 от НПК е допуснал нарушение на материалния закон.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените съображения.
Подсъдимият Г. С. - лично и чрез защитниците си, оспорват основателността на протеста и молят същият да бъде оставен без уважение.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като извърши проверка по доводите в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, намери следното:
Касационното производство е трето по ред.
С първоинстанционната присъда на Ямболския окръжен съд по нохд № 63/2011г. от 14.11.2011г., подсъдимият Г. И. С. бил признат за виновен в това, че през м. 09. 2008г. - м. 03. 2010г. в [населено място], в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - кмет на [община], с цел да набави облага на [фирма] в размер на 1 619 362, 81 лв. е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл. 15, ал.1 от ЗОП, чл. 39, ал.1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл.41, ал. 2 от ЗОП, като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 024 203, 51 лв. за [община] и общинския бюджет, поради което на осн. чл. 282, ал. 2, пр.1 и пр. 2 във връзка с ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на три години и осем месеца лишаване от свобода при първоначален „общ” режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип. На подсъдимия е наложено и кумулативното наказание „лишаване от право да заема длъжността кмет на община” за срок от четири години.
С постановения първоинстанционен акт подсъдимият е признат за невиновен и оправдан по предявеното с обвинителния акт обвинение по чл. 282, ал. 3 от НК, както и относно фактите - да е извършил престъплението с цел да набави облага за [фирма] в размер на разликата от 1 619 362, 81 лв. до 1 741 987, 84 лв., както и за размера на причинените немаловажни вредни последици за разликата от 2 024 203, 51 лв. до размера по обвинителния акт- 2 090 385, 41 лева.
Посочената присъда е атакувана с протест от прокурор при ОП - Ямбол и с жалба на подсъдимия С.. С последвали решения на Бургаския апелативен съд (въззивно решение №201/30.03.2013г. по внохд № 44/2012г. на БАС, отменено с решение № 347/26.09.2013г. по к.д. № 837/2013г. на ВКС, ІІІ н.о. и въззивно решение № 55/09.07.2014г. по внохд № 187/2013г., отменено с решение № 24 от 24.09.2015г. по к.д. № 1442/2014г. на ВКС, ІІ н.о.) първоинстанционната присъда била потвърдена.
Предмет на касационна проверка е постановеният при новото по ред въззивно производство съдебен акт - присъда № 192/08.12.2015г. по внохд № 202/2015г. на Бургаския апелативен съд, с която въззивният съд упражнил правомощията си по чл. 336, ал.1, т. 3 от НПК - след като отменил първоинстанционната присъда в наказателно - осъдителната й част, оправдал изцяло подсъдимия по обвинението да е извършил престъпление по чл. 282, ал. 2 във връзка с ал.1 от НК, като потвърдил първоинстанционния акт в неговата оправдателна част.
На първо място в протеста и в допълнението към него са изложени доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в превратно тълкуване на доказателствените източници, отдаване приоритетно значение на част от тях за сметка на игнориране на друга част от материалите – пороци в процесуалната дейност, отразили се съществено на процеса по установяване на релевантната фактология.
ВКС намира наведените доводи за неоснователни.
Въззивният съд е изпълнил стриктно задълженията си да изследва поотделно и в съвкупност доказателствения материал, като в съответствие с дадените в отменителното решение на ВКС (Решение № 24/24.09.2015г. по н.д. 1442/2014г. на ВКС, ІІ н.о.) указания, е изяснил обстоятелствата, предпоставящи наличието, респ. липсата на обективните и субективните елементи от състава на престъплението по чл. 282 от НК, за което е бил предаден на съд подс. С.. Изводите по фактите са направени след обстоен анализ на събраните в хода на първоинстанционното производство и в хода на въззивно съдебно следствие доказателствени материали. Така въззивният съд, при спазване принципа на чл. 13 от НПК е извършил допълнителен разпит на св. П., с приобщаване на осн. чл. 281, ал. 1, т. 2 от НПК на дадените от него показания на досъдебното производство; приобщил е показанията на св. Д., дадени на досъдебното производство, прочетени по реда на чл. 281, ал.1, т.5 от НПК; приел и изслушал заключенията на комплексна съдебно-техническа и оценъчна експертиза и тройна финансово - счетоводна експертиза. При упражняване на правомощията си като въззивна инстанция е посочил кои факти, приети от първоинстанционния съд приема за вярно установени и кои от тях- за изградени на основата на недопустими предположения.
От съдържанието на касационния протест може да се заключи, че единственото фактическо обстоятелство, което се приема за неправилно установено, е моментът на започване на строежа на обекта по обществената поръчка - преди приключване на процедурата по възлагането й (както се твърди от прокуратурата) или след нейното приключване. Резонно това обстоятелство е значимо за обвинителната теза, доколкото чрез него се претендира наличието на субективните елементи на престъплението по служба, за което е предаден на съд подс. С.. От съдържанието на обвинителния акт е видно, че за начален момент на изграждането на обект” Проектиране и строителство на обект ”Улични водопроводи и улична канализация по [улица]и @@28@ [населено място] е посочено началото на м. 10. 2008г.( в касационния протест се твърди дори, че началото на строително-монтажните работи по изграждане на уличния водопоровод е в периода м. септември- първите дни на месец октомври 2008 година), като към този момент не е бил изтекъл срока на подаване на офертите за участие в конкурса. Това обстоятелство е прието от окръжния съд, който го е използвал като аргумент относно това, че процедурата е била само формално извършена и при предварително взето решения за изпълнителя на поръчката. При извършения от апелативния съд собствен и задълбочен анализ на доказателствените материали обсъжданата фактическа констатация е била отхвърлена като такава, почиваща на предположения, а БАС е приел, че строежът е започнал в по-късен момент – края на м.10.2008г.- началото на м.11.2008година. В контекста на този въпрос съдът подробно се е спрял на противоречията в доказателствените материали, вярно е тълкувал показанията на св. К., съдържанието на писма на [фирма] от 26.09.2008г., 17.10.2008г., 17.10.2008г., дневник на асфалтовите пластове. Липсва основание за отхвърляне показанията на св. К., който като главен инженер на „Т.” е посочил, че в средата на м. октомври 2008г. е разбрал от ръководството на неговата фирма, че „ пред тях ще върви изграждане на водопровод”. С оглед изпълняваната от него длъжност е обяснимо запаметяването на това обстоятелство в най-пълна степен, доколкото по делото е несъмнено, че двата обекта- рехабилитацията на улиците „Д.Б.”, ул.Г. З. и [улица]( изпълнявано от [фирма]) и изграждането на водопроводната мрежа на места са щели да вървят паралелно. Това от своя страна предполага наличието на детайлен спомен именно у св. К., несъмнено лице, притежаващо специалните познания за реализирането на обекта. Със същата аргументация касационната инстанция, предвид правомощията си по чл. 354, ал.5, изр.1 от НПК, се доверява и на казаното от св. К. Д. (технически ръководител в [фирма]), че „ на направените изкопи след извършен вече монтаж на тръбите се извършваха засипки около средата на м.ноември 2008г.”, както и на показанията на св. М. П.. В контекста на изложеното съдът е подходил изключително внимателно към показанията на св. Д., които съвсем не са извадени от общото им съдържание, така както неоснователно се претендира в протеста. Напротив – апелативният съд ясно е отграничил вътрешните противоречия в показанията на коментирания свидетел относно времето на започване на изграждане на водопровода и подробно е аргументирал защо възприема казаното от свидетеля в хода на въззивно съдебно следствие по внохд № 44/2012г. на АС - Бургас, приобщено по надлежния ред на осн. чл. 281, ал.1, т. 5 от НПК. Така, използвайки дадените от свидетеля пояснения по повод писма на [фирма], съдът с основание е приел, че първото по време писмо - това от 26.09.2008г. е отправено до инвеститора - [община], в него не се споменава за [фирма] и целта му е изясняване на обстоятелствата кога и къде ще се изпълнява водопроводната и канализационна работа, така че [фирма] да разполага с възможност за реализиране на възложения проект по рехабилитацията на пътя в срок. Съдържанието на второто писмо- това от 17.10.2008г. - също е цитирано коректно, като съдът е съобразил и факта, че към този момент комисията за избор на изпълнител е била взела решение това да е „Д. К.”, както и че е имало решение на кмета за определяне на „Д. К.” за изпълнител на инкриминирания обект. Нещо повече- св. Д. изрично е пояснил, че е имало случаи, когато са изчаквали „Д. К.” да положи водопровода, но това се е случвало през м.ноември и декември 2008г., което кореспондира с писмени доказателствени източници- дневници и схема на трасето, от които се установява, че застъпване на работата от двете фирми е имало на 13.11.2008г. от точка 241 до 252. Вярно е, че св. Д., а и друга част от свидетелите – св. К., св. И., И. Г., К., Т., Ж. говорят за започване на работата по смяната на водопровода през м.септември, но показанията им не са убедителни, тъй като съдържат вътрешни противоречия, а от друга страна - заявени при не съвсем категорична позиция по това обстоятелство и, на последно място - изолирани са от останалите писмени доказателства- дневници и схеми на трасето относно реализираните от [фирма] засипки при поставени вече от [фирма] тръби. Макар и в мотивите на атакувания съдебен акт да не са залегнали аргументи, с които да са нарочно отхвърлени показанията на св. Д., св. К., св. И., И. Г., К., Т. и Ж., въззивният съд не може да бъде упрекнат, че е изградил фактическите си изводи на основата на предположения, тъй като в крайна сметка се е доверил на показания на свидетели, отличаващи се с последователност и корелация с писмени доказателствени материали. Подобен извод следва да се направи и по отношение на показанията на свидетелите показанията на св. К., Д., П., достоверността на които се поставя под съмнение в протеста единствено на базата на служебната обвързаност на тези свидетели с подсъдимия. Известно е, че при преценка на достоверността на свидетелски показания, за решаващите инстанции е налице задължение да преценят всички обстоятелства, които биха могли да имат значение за евентуална тяхна предубеденост и тенденциозност. Сред тези обстоятелства несъмнено са и служебните, колегиалните, родствените и емоционалните взаимоотношения на свидетелите с подсъдимия. При все това самостоятелното наличие на подобен род отношения не е достатъчно, за да се направи извод за недостоверност на съответния доказателствен източник. Точно така е разсъждавал и въззивният съд, който подробно е посочил, че при липса на доказателства за друг вид отношения, зависимости и упражнено влияние от страна на подсъдимия върху тях, не са налице каквито и да било основания показанията на св. К., Д., П. да не бъдат ползвани за обосноваване изводите по фактите.
Неоснователно се претендират пороци в оценъчната дейност на решаващия съд по отношение на показанията на св. М., К., А. и Ц. - участвали в комисията за оценка на офертите за участие в откритата процедура по възлагане на обществената поръчка и класирала [фирма] за изпълнител на същата. Еднопосочността в показанията им относно начина на сформиране на комисията, начинът на нейната работа при отваряне, преглеждане и оценка на офертата, позволяват несъмнено да се заключи, че върху членовете на комисията не е оказван натиск или влияние както от подсъдимия, така и от друга лица, за да класират за изпълнител именно [фирма].
От обстоятелството, че на 25.09.2008г.(седмица след закупуване на тръжните документи за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка от три дружества, сред които и [фирма]) дружеството направило поръчка за доставка на чугунени тръби към френски доставчик, също не може да се направи извод, че изграждането на водопроводната и канализационна мрежа е започнало през м.септември- началото на м.октомври 2008 година. Със сигурност е установена датата на първата доставка - 06.10.2008г., като до 14.11.2008г. било доставено и останалото количество тръби, уплътнители и елементи. На базата на показанията на св. К. и св. Д., при чиято оценка апелативният съд не е допуснал нарушения, с основание е прието, че след доставката тръбите са били складирани в складовата база на дружеството, а оттам впоследствие са били транспортирани до трасето на обекта. Правдоподобността на даденото от св. К. пояснение кои са причините за предварителното поръчване на тръбите намира подкрепа във факта, че тръбите са били доставяни за по-продължителен период - около месец и половина. Друг е въпросът, че в контекста на достоверността на гласните доказателствени средства - датата на първата доставка- 06.10 2008г. е още едно обстоятелство, косвено опровергаващо заявеното от св.Д., Т., Ж., Ив. Г., К., Н., К. и Б., тъй като очевидно към м.септември дружеството не е разполагало с материалите, необходими му за изпълнението на обществената поръчка.
В заключение, като намери, че липсват сигурни, категорични е еднозначни доказателствени източници в подкрепа на твърдението в обвинителния акт, че изграждането на водопровода е започнало в началото на м. октомври 2008 г., настоящият състав се съгласява с фактическата констатация на въззивния съд, че изграждането на водопроводната мрежа е с начален момент - края на м. октомври - началото на м. ноември 2008 година.
Не се споделя оплакването, че съдът е постановил атакуваната присъда при сериозна непълнота на фактическите констатации, поради което е и направил погрешна преценка за липсата на основания за ангажиране наказателната отговорност на подсъдимия. Релевантните за процеса факти не само правилно са установени, но (с изключение на момента на началото на започване на изграждане на водопровода) са и в съответствие с фактите, посочени в обвинителния акт. Така място в мотивите е посочено, че още от 2002 г. на общинско ниво е била обсъждана необходимостта от подмяната на водопровода по [улица]и [улица], като през м. септември 2008г. било взето решение за откриване на процедура за определяне на изпълнител за реконструкцията на водопровода. В съответствие с това подс. С. възложил на зам.кмета- св. К. да извърши съответното проучване и да изготви проект за изграждането на водопровода, за да се стигне до предварителна информация за видовете дейности и техния обем, необходимото време за реализирането на обекта и прогнозната му стойност. След провеждане на среща със специалисти от общината и ВиК дружеството св. К. уведомил устно подсъдимия за прогнозна стойност на проекта в порядъка на около 4- 4,5 млн. лева. Несъмнено е също, че с решение от 05.09.2008г., подписано от зам. Кмета на Община-[населено място]- св. Д., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, като в него не била посочена стойност на поръчката. Залегнало изискване участниците да представят оригинален документ за внесена гаранция за участие в размер на 20 000 лева без ДДС, като е посочено, че гаранцията за изпълнение е 1,5 % от стойността на договора. Изрично в решението за откриване на процедурата е отразено и условието на общината, че заплащането на проектирането и реализираните дейности се извършва след осигуряване на целево финансиране за обекта по бюджета на общината или от друг източник на привлечени средства. Също така в решението за откриване на процедурата не бил посочен срок за заплащането на изпълнителя.
Апелативният съд е приел за несъмнени и обстоятелствата, на които се поставя акцент в касационния протест - че обектът не бил включен в списъка за капиталовите разходи и в бюджета на общината за 2008г.; по никакъв начин не била предвидена сума за изграждането му; решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка не било взето след решение на ОбС както за реконструкция на водопровода, така и за изменение на общинския бюджет; общината не уведомила предварително [фирма] за подмяната на водопровода, от дружеството не е искано становище за необходимостта на проекта, нито пък бил съгласуван проекта за изграждането му. Подробно в мотивите съдът се е спрял на хронологията на събитията по публикуване обявлението за обществена поръчка, срокът за подаване на офертите, критериите за оценка и класиране, закупуването на тръжните книжа, предварителните действия на [фирма] за снабдяване с документи и материали; кореспонденцията на общината с кандидатите по повод начина на финансиране на проекта; подаването на оферта единствено от [фирма]; назначаването на комисията за оценка на подадените оферти и класирането на [фирма] за изпълнител на поръчката с предложената в офертата цена от 3 591 587, 15 лв., както и определянето на фирмата за изпълнител със заповед на подсъдимия от 17.10.2008 година и последвалото сключване на договор от 10.11.2008 година. Безспорно е установено, че едва в договора бил уговорен и срок за плащане от Община –[населено място]- 31.05.2009 г., като такъв не бил посочван нито в офертата на дружеството, нито в проекто - договора и не бил обявен на останалите кандидати, закупили тръжните документи.
Предвид предмета на доказване, очертан от пределите на обвинението по което е възможно да се ангажира наказателната отговорност на подсъдимия (за нарушение на служебните задължения и превишаване властта и правата му по чл.15, ал.1 от ЗОП, чл. 39, ал.1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл.41, ал.2 от ЗОП), залегналите в мотивите и касационния протест фактически констатации по отношение откритата процедура за възлагане на обществена поръчка за упражняване на строителен надзор на инкриминирания обект не следва да бъдат подробно коментирани, като единствено биха могли да се отчетат при съобразяване наличието, респ. липсата на субективните елементи от престъплението по служба, за което е предаден на съд подсъдимия.
Що се касае до финансирането на обекта и избрания начин за осигуряване на средствата за заплащането на цената на поръчката на изпълнителя, инстанцията по същество на практика е приела за установени именно твърдяните от обвинението факти – одобрените от ОбС- [населено място] по предложение на подсъдимия промени в Разчета за финансиране на капиталовите разходи за 2008 г. със 162 000 лева за частично финансиране за изграждането, проектирането и надзора на уличен водопоровод и улична канализация по [улица]и „Г. З.; подписването на анекси между [фирма] и общината, с които е удължаван срокът за плащане; отказа на дружеството от претенции за лихви и неустойки; неуспешните усилия на зам. кмета по финанси св. Д. за осигуряване на поетапно финансиране, както и на целево финансиране със средства от държавния бюджет. Не се спори и относно обстоятелството, че в крайна сметка средствата за заплащане на изпълнената от [фирма] обществена поръчка били осигурени чрез дългосрочен банков заем и то след решение на ОбС в тази насока от 29.10.2009 година, като с преводни нареждания на три пъти от 30.12.2009г. до 22.03.2010г. сумите по издадените от [фирма] фактури били изплатени. Правилно е прието на базата на разясненията на експертите по финансово-счетоводната експертиза, че обектът е бил включен в капиталовата програма за 2010г. и е включен в разчетите с източник на финансиране банков заем в размер на 4 300 000 лева. Общината не е извършвала плащания по обекта извън дадените от ОбС лимити за съответните години, като размерът на плащанията за 2008г. и 2010г. не надвишава постъпленията в общинския бюджет.
Всичко изложено дотук дава основание на касационната инстанция да счете, че релевантните за процеса факти са установени правилно- на базата на годни доказателствени материали и след прецизен и задълбочен техен анализ, отговарящ на действителното им съдържание, поради което не се налага в рамките на правомощията си по чл. 354, ал.5, изр.2 от НПК същите да бъдат коригирани.
По-нататък не се споделят и развитите в касационния протест аргументи за нарушение на материалния закон - касационно основание по смисъла на чл. 348, ал.1, т.1 от НПК. В процесуален аспект е необходимо да се държи сметка от една страна за обхвата на обвинението срещу подсъдимия, а от друга страна – за съдържанието на отменителното решение № 24 от 24.09.2015г. на ВКС, ІІ н.о. по н.д. № 1442/2014г. Известно е, че задължителни указания на касационната инстанция са всички нейни становища по въпросите, предвидени в закона, независимо дали те са израз на съгласие или несъгласие с проверяваното решение. В съответствие с тези указания въззивният съдебен състав подробно се е спрял на обективните и субективни елементи на престъплението, за което е обвинен подсъдимия и е спазил материалния закон, заключавайки че същите не са налице.
По своята същност разпоредбата на чл. 282 НК, представлява бланкетна наказателно правна норма, като не е спорно, че съставът на престъплението се допълва с норми от други закони и подзаконови актове. В тези нормативни актове следва да се търсят конкретните задължения и права, чието нарушаване, превишаване или неизпълнение би могло да доведе до възникване на основанията за наказателната отговорност от извършилия престъпление. Тези нормативни актове следва да са действащи към момента на извършеното престъпление, да създават конкретни права и задължения, да са издадени от компетентен орган и тяхното нарушаване (респективно неизпълнение или превишаване на създадени от тях права) да е в пряка причинна връзка с настъпилите вредни последици (по чл.282, ал.2 и ал.3 от НК) или с евентуално възможните такива (чл. 282, ал. 1 от НК). Известно е, че за осъществяването на престъплението е необходимо изпълнителното деяние на виновното длъжностно лице да се е изразило в нарушение или неизпълнение на служебните задължения или превишаване на властта или правата, отграничаването на които е ясно очертано в Постановление № 2/80 год. на Пленума на ВС.
В настоящето производство срещу подсъдимия е внесено обвинение за изпълнителното деяние „нарушение на служебните задължения” и така поднесената юридическа формулировка на диспозитива на обвинението предполага обективното установяване: 1) на конкретните правомощия (служебни задължения) на подсъдимия, произтичащи от съответните нормативни актове; 2) нормалния ред за осъществяването на тези правомощия; 3) в какви конкретни действия от страна на дееца се е изразило нарушаването на законосъобразния ред за осъществяването на правомощията. Видно от доказателствата по делото, а и поради изтъкнатите по-горе съображения, не се установява подсъдимия, със своите действия, да е нарушила служебните си задължения и да е превишил властта и правата си по повод възлагането и сключването на инкриминирания договор за обществена поръчка.
На първо място, с основание е отправен упрек към яснотата на обвинението срещу подсъдимия, съдържащо вътрешно противоречие между юридическо и фактическо описание на престъпното деяние- в обвинителния акт е предявено обвинение за „нарушаване на служебните задължения”, т.е. за изпълнителска дейност по дефиниция осъществявяна чрез действие, а същевременно по отношение на бланкетните норми на чл.15, ал.1 и чл.39, ал.1, т.3 от ЗОП се сочи, че подсъдимият не е изпълнил вменените му от тези норми задължения- т.е. инкриминира се престъпно бездействие по служба. Обсъжданата проблематика обаче е без съществено значение, тъй като с пълното оправдаване на подсъдимия по предявеното му обвинение правото му на защита е реализирано в пълен обем и се акцентира на нея единствено за илюстрация на непрецизността на предявеното срещу подсъдимия обвинение.
Не се констатира апелативният съд да е нарушил материалния закон, обсъждайки обективната несъставомерност на деянието във връзка с нарушения на нормите, запълващи състава на чл.282 от НК – чл.15, ал.1 ЗОП, чл. 39, ал.1, т.3 от ЗОП, чл.41, ал. 2 от ЗОП и чл. 22 от ЗОБ от подсъдимия.
Съгласно текста на чл.15, ал.1 от ЗОП, действащ към момента на възлагане на обществената поръчка стойността й се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагането й. Според прокуратурата се касае до императивно изискване относно съдържанието на решението за откриване процедурата по възлагане на обществената поръчка. Вярно е, че нормата на чл.15 от ЗОП, с оглед систематичното си място, следва да се интерпретира като общо правило, относимо обаче към вида, начина и реда на възлагане на обществена поръчка, предвид направената в чл. 14 от закона диференциация. Тя обаче не съдържа изискване за задължителното й посочване в решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. Същевременно в протеста не се изтъкват каквито и да било аргументи, противопоставими на разсъжденията на апелативния съд относно това, че се касае за изискване за определяне (не обявяване) на прогнозна стойност, различна от стойността/цената на обществената поръчка, при която се сключва и изпълнява договора между възложителя и изпълнителя. Всъщност с протеста се претендира, че не е била определена прогнозна стойност на поръчката, което обаче е в разрез с установените фактически данни за внесената от [фирма] депозит за участие в размер на 20 000 лева, представляваща 0,5 % от стойността на договора, определена в подготвителния етап на 4 - 4,5 млн. лв.
Все в контекста на обективната несъставомерност на деянието е преценявано и твърдяното от прокуратурата нарушение на чл. 39, ал.1, т.3 от ЗОП, вменяващо задължение на възложителя да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка в случаите, когато всички оферти, отговарящи на обявените условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Редакцията на текста позволява заключението, че коментираното задължение за прекратяване на процедурата не е безусловно, като е предоставена възможност на възложителя да извърши преценка относно два момента: 1) дали офертата надвишава предвидения финансов ресурс; 2) дали за възложителя е налице обективна възможност да осигури същия, независимо към момент предхождащ, съпровождащ или последващ сключването на договора и независимо от източника на финансиране. В конкретния случай приетите за установени фактически данни обуславят извода, че офертата не е надвишавала предвидения финансов ресурс, а обективно- за подсъдимия и останалите служители на общината са съществували реални възможности за осигуряване на средствата, включително и чрез сключване на договор за банков кредит. Ето защо и като се съгласява напълно с развитите от апелативния съд аргументи, към които няма какво допълнително да бъде добавено, касационната инстанция намери посочените в касационния протест доводи за неоснователни.
Липсата на нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП се оспорва без да се държи сметка за действителното й съдържание и при игнориране на приетите по делото обстоятелства поради какви причини в договора е включена клауза за краен срок на плащане. Важно е обаче да се посочи, че коментираната норма поначало поставя изискване за задължително включване на всички предложения от офертата на участника в договора за обществена поръчка( което изискване е изпълнено), като не запретява включването в него на доуточняващи или нови клаузи, в полза на договарящите се.
На последно място, упрекът за неправилно тълкуване на нормата на чл. 22 от ЗОБ не може да бъде споделен. Тезата на обвинението е, че подсъдимият е нарушил посочената норма, тъй като разходите от общинския бюджет се извършват до размера на постъпленията за 2008г., а в бюджета на общината за същата година не били предвидени средства за изграждане и реконструкция на водопоровода и не било налице решение на ОбС- Ямбол за осигуряване на средства със заем за осъществяването на обекта. Направеният от общината разход за 2008г. в размер на 162 000 лева( 100 000 лева бюджетни средства и 62 лв. от извънбюджетни фондове) е в рамките на бюджетните постъпления за тази година. Установено по делото е, че направените от общината разходи са включени в капиталовата програма за 2010г., като размерът на плащането не надвишава постъпленията по чл. 6 от ЗОБ, допускащ възможността приходите в общинския бюджет да бъдат формирани и от други постъпления, включително и чрез осигуряване на извънбюджетни средства.
Убедителни са изложените от контролираната инстанция съображения досежно липсата на изискуемите се субективни признаци на престъпния състав. Не е доказано съгласно изискванията на чл. 305 от НПК подс. С. да е съзнавал, че нарушава служебните си задължения и превишава властта и правата си при възлагането, сключването на договора за обществена поръчка и при изпълнение на същия, както и че е действал със специалната цел- да набави за [фирма] облага в размер на 1 619 362, 81 лева, представляващи разликата от заплатената от общината сума и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Правилно съдът е поставил акцент на обстоятелството за липса на упражнено влияние върху членовете на комисията, класирала [фирма], липсата на данни за предходни отношения на подсъдимия със св. К. - управител на [фирма] и уговорки между тях в насока възлагане на обществената поръчка, фактът, че проблемът с водопровода е бил предмет на обсъждане в общината още от 2002г., както и че строежът е започнал след избор на изпълнител. Тези обстоятелства, в контекста на обобщението по – горе за липса на нарушение на служебните задължения, несъмнено имат значение за установяване на субективните елементи на престъплението по чл.282 от НК, по начало характеризиращо се с изискването за наличие на пряк умисъл и специална цел. Липсват каквито и да са доказателства от които да се заключи, че подсъдимият е действал еднолично при вземането на решението за откриване на процедурата по обществена поръчка, както и при нейното възлагане на определения изпълнител от нарочно създадена, в съответствие с утвърдените в общината правила за това, комисия. Друг е въпросът, че, както правилно е отбелязал апелативният съд, липсват доказателства и за друг важен аспект от представното съдържание на подсъдимия – че към момента на сключване на договора с изпълнителя подсъдимият не само е знаел, но е и целял дружеството да фактурира неизпълнение и на завишени цени СМР. С оглед на всичко изложено дотук, касационната инстанция намери, че на базата на възприетите фактически обстоятелства и въз основа на съвкупния анализ на доказателствените източници, правилно е прието, че реализираното от подсъдимия поведение не осъществява обективните и субективните признаци на престъплението по чл. 282 от НК- нито по основния състав на текста, нито по квалифицираните му състави по ал.2 и ал.3 от НК, поради което правилно е бил признат за невиновен и оправдан от въззивния съд.
Допълнително, предвид доводите в касационния протест, относно липсата на оценъчна дейност на назначените по делото експертизи, следва да се отбележи, че същите не намират обективна опора в материалите по делото. От внимателния прочит на мотивите към оправдателната присъда се установява, че съдът е възприел констатации по финасово-счетоводната експертиза ( след тяхното подробно разясняване в хода на въззивното съдебно следствие от експертите), а техническите и оценителните експертизи с основание е оставил без обсъждане. Причината за това е тезата на обвинението, че вредните последици са настъпили при изпълнението на договора - т.е. след неговото сключване и следователно –извън представното съдържание на подсъдимия, по дефиниция включващо и настъпването на вредните последици.
На последно място, без разглеждане следва да се остави искането, направено за първи път в допълнението към касационния протест, за осъждане на подсъдимия за „ друго престъпление извън обвинението”. В касационния протест се иска единствено осъждане на подсъдимия по обвинението, предявено с обвинителния акт (по чл.282, ал.3 НК), като са изложени доводи, които го подкрепят, съобразно изискванията на чл. 351, ал.1 от НПК. По начало допълването на вече подадени протест или жалба се извършва по реда на чл. 351, ал.3 от НПК и предпоставя изтъкването на допълнителни съображения, но единствено в рамките на вече заявените касационни основания и направените искания. Въвеждането на нови касационни основания и съвършено различни искания в допълнението към протеста/ жалбата по принцип е недопустимо, освен ако не е направено в срока за обжалване на присъдата по чл. 350, ал.1 от НПК. В конкретния случай допълнението към протеста е направено извън посочения срок и в него се отправя искане, предпоставящо различен обхват на касационната проверка, което обуславя и неговата недопустимост.
По изложените съображения и като намери касационния протест за неоснователен, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 192/08.12.2015г., постановена по внохд № 202/2015г. по описа на Апелативен съд-гр. Бургас.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: |