Р Е Ш Е Н И Е № 492 София, 18 ноември 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на четиринадесети октомври две хиляди и тринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при секретар: Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Пенка Маринова изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 1515/2013 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимите Ц. Т. Т. и Б. И. С., против въззивно решение № 88/20.05. 2013 г., постановено по ВНОХД № 106/2013 г. от Апелативен съд – Пловдив, с което е изменена присъда № 1/10.01.2013 г., постановена от Окръжен съд – Стара Загора по НОХД № 544/2012 г. С последната подсъдимите са били признати за виновни, както следва : - подсъдимият Ц. Т. е признат за виновен в това, че на 02.09.2005 г. държал без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество - 2, 6050 грама амфетамин на обща стойност 78,15 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал.3, т. 1 във вр. с чл. 2, ал.2 от НК и чл. 55, ал.1, т. 1 от НК е осъден на осем месеца лишаване от свобода. На основание чл. 68, ал.1 от НК е постановено отделно изтърпяване на две години и шест месеца лишаване от свобода; - подсъдимият Б. С. е признат за виновен в това, че на 02.09.2005 г. държал без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество - 5, 2100 грама амфетамин на обща стойност 156,29 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал.3, т. 1 във вр. с чл. 2, ал.2 от НК и чл. 55, ал.1, т. 1 от НК е осъден на десет месеца лишаване от свобода. - подсъдимият Б. С. е признат за виновен и в това, че на същата дата направил опит да разпространи на Ц. Т. високорисково наркотично вещество - 2, 6050 грама амфетамин на обща стойност 78,15 лева, като деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 354а, ал.1 във вр. с чл. 18, ал.1 във вр. с чл. 2, ал.2 и чл. 55, ал.1, т. 1 от НК е осъден на девет месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал.1 от НК е определено общо наказание в размер на десет месеца лишаване от свобода. На основание чл. 68, ал.1 от НК е постановено отделно изтърпяване на една година и шест месеца лишаване от свобода. С атакувания сега съдебен акт присъдата е изменена само в частта й по отношение на Ц. Т. за грамажа на наркотичното вещество и неговата стойност, като същият е оправдан за разликата между 2,6050 грама и 2,547 грама и за тази в стойността между 78, 15 лева и 76,40 лева. С касационната жалба на Т. се развиват множество оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в хода на досъдебното и съдебното производство, нарушение на материалния закон, както и за явна несправедливост на наложеното наказание. Отправя се искане въззивният съдебен акт да бъде отменен, а подсъдимият Т. оправдан. В касационната жалба, подадена от името на подсъдимия С., също се оспорва осъждането по чл. 354а от НК. Твърди се, че предходните инстанции не са отговорили на редица правни въпроси, поставени от защитата, свързани с поддържаното искане за приложение на чл. 9, ал.2 от НК, съответно на чл. 354а, ал.5 от НК. И с тази жалба е отправено искане за оправдаване на подсъдимия С. или за преквалификация на извършеното по чл. 354а, ал.5 от НК. В съдебното заседание, проведено пред Върховния касационен съд, подсъдимият Т. и неговият процесуален представител не се явяват, редовно призовани. Процесуалният представител на подсъдимия С. поддържа жалбата по съображенията, изложени в нея. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност и на двете жалби. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. Посочените по-горе съдебни актове не са единствени по делото. С присъда № 167/16.11.2006 г., постановена по НОХД № 810/ 2006 г. по описа на Окръжен съд - Стара Загора, подсъдимият Т. е бил признат за виновен в това, че без надлежно разрешително е направил опит да придобие от подсъдимия С. високорисково наркотично вещество – амфетамин, с тегло 2, 6050 грама и на обща стойност 78,15 лева, като деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини, за което и на основание чл. 354а, ал.3, т. 1 във вр. с чл. 18 и чл. 54 от НК е осъден на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 5 000 лева. Приложена е и разпоредбата на чл. 68, ал.1 от НК. Със същата присъда подсъдимият С. е бил признат за виновен в това, че без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество – амфетамин, с тегло 5,210 грама и на обща стойност 156,29 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал.1 във вр. с чл. 54 е осъден на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 5000 лева. Признат е за виновен и в това, че е направил опит да разпространи на подсъдимия Т. високорисково наркотично вещество амфетамин - 2, 6050 грама на обща стойност 78,15 лева, като деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 354а, ал.1, във вр. с чл. 18, ал.1 и чл. 54 от НК е осъден на две години лишаване от свобода и глоба в размер 5000 лева. Приложени са разпоредбите на чл. 23 от НК и чл. 68, ал.1 от НК. По жалба на двамата подсъдими, с въззивно решение № 148/23.05.2007 г., постановено по ВНОХД № 174/2007 г. от Апелативен съд – Пловдив, тази присъда е била изменена, както следва : - наказанието на подсъдимия Т. е било намалено до една година лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 лева; - деянието на подсъдимия С. за държане на високорисковото наркотично вещество е преквалифицирано от чл. 354а, ал.1 от НК в такова по чл. 354а, ал.3, т. 1 от НК, наказанията са намалени съответно на една година и шест месеца лишаване от свобода, а глобата до размера на 2000 лева, оправдан е по първоначалното обвинение; наказанието за второто престъпление по чл. 354а, ал.1 във вр. с чл. 18, ал.1 от НК за същия подсъдим е намалено на една година и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 лева. Присъдата е изменена и по приложението на чл. 23, а в останалата й част е потвърдена. По жалба на подсъдимия Т., с решение № 692/02.10.2007 г., постановено по к.н.д. № 418/2007 г. по описа на Върховния касационен съд, първо наказателно отделение, посоченото въззивно решение е било отменено изцяло, а делото върнато за ново разглеждане на Окръжния съд – Стара Загора. Съображенията за това са били, че при разглеждането на делото в първата инстанция е допуснато процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал.3, т. 2 от НПК – няма протокол за съдебното заседание, проведено на 16.11.2006 г. Приложеният протокол по делото няма подпис на председателя на съдебния състав, което е приравнено на липса на протокол за съдебното заседание. След връщане на делото в първата инстанция, с разпореждане №126 от 22.11. 2007 г., постановено по НОХД № 944/2007 г., съдията - докладчик е прекратил съдебното производство и е върнал делото на прокурора. Новият обвинителен акт, по който е образувано настоящето производство, е внесен в съда на 16.10.2012 г. ІІ. По жалбите на подсъдимите Т. и С.. Преди да се вземе отношение по основателността на жалбата на подсъдимия Т. трябва да се отбележи следното : В тази касационна жалба присъстват неподходящи изразни средства, нападки и сравнения, които са недопустими от гледна точка на изискванията на закона (чл. 351, ал.1 от НПК) за съдържанието на жалбата. В този смисъл и касационната инстанция не дължи отговор по тях. Извън казаното, прегледана в съдържателен план, от същата се извеждат доводи за порочност на атакувания съдебен акт, които имат своето основание. Пред въззивната инстанция от защитата на Ц. Т. са поддържани множество оплаквания, свързани с предмета на престъплението – неговото изземване, липсата на връзка между откритото вещество и това, предоставено за изследване, процесуалната годност на протоколите за оглед. В тази връзка въззивната инстанция е допуснала до разпит едно от поемните лица, присъствало при извършването на огледа от 02.09.2005 г. и на огледа от 03.09.2005 г. – свидетеля Ф. К. А.. Преди съдебното заседание, насрочено за 22.04.2013 г., от свидетеля А. е постъпила молба (съпроводена с медицинска документация), съдържаща изявлението му, че не може да се яви по здравословни причини и искане показанията му да бъдат прочетени. В хода на съдебното следствие, проведено в това заседание, съдът приел, че са налице предпоставките на чл. 281, ал.1, т. 3 от НПК и постановил прочитане показанията на свидетеля А., дадени от него по НОХД № 810/2006 г. пред Окръжен съд – Стара Загора, на л. 98 от делото. Така показанията на свидетеля А. са били включени в доказателствената съвкупност, били са предмет на обсъждане от въззивната инстанция и са в основата на изводите й относно предмета на престъплението, неговото изземване, годността на извършените процесуални действия и прочие - виж, л. 52 (стр. 14 на решение) от делото. Подходът, предприет от въззивната инстанция, за попълване на делото с данни, интересуващи процеса, е принципно правилен, но в конкретния случай е довел до процесуално нарушение. Както вече се посочи в п. І с цитираното решение на касационната инстанция, предходното въззивно решение и изменената с него присъда са отменени, тъй като протоколът за съдебното заседание, проведено на 16.11.2006 г., не е бил подписан от председателя на съдебния състав. Не е необходимо да се повтарят съображенията за характеристиката на съдебния протокол като доказателствено средство за извършените действия и за събраните доказателства, тъй като това е изяснено в съдебната практика. Същественото е, че в съдебното заседание на 16. 11.2006 г. е разпитан свидетелят Ф. А.. Поради липсата на протокол обаче неговите показания не могат да се използват от съда при формиране на вътрешното му убеждение относно фактите по делото, включително и при използване на процесуалната техника по чл. 281, ал.1, т. 3 от НПК. Въззивният съд е следвало да съобрази посоченото и да предприеме онези действия, които му позволява закона - напр. разпит по делегация на свидетеля или да се насочи към събиране на интересуващите го данни чрез разпит на другото поемно лице, или на други лица, възприели същите обстоятелства. Обобщено казано, в доказателствения материал, подлежащ на съдебна преценка, недопустимо са включени и данните, изводими от показанията на свидетеля А., отразени в неподписания протокол, а това очевидно е в конфликт и с разпоредбата на чл. 105 от НПК. На следващо място, не са лишени от основание и другите възражения на защитата. Пред въззивния съд са поддържани доводи, свързани с формата на изпълнителното деяние по чл. 354а, ал.3, т. 1 от НПК „държане на наркотични вещества”. Тези доводи са разгледани само частично – по повод твърдението на защитата за продължителността на самото „държане”. Освен отговор на този довод, въззивният съд е следвало да обсъди и повдигнатия въпрос - защо подсъдимият Т. е осъден за „държане” на инкриминираното вещество, след като подсъдимият С. е осъден само за опит да е разпространил същото вещество на първия подсъдим. Въззивният съд е длъжен да даде отговор на възраженията и доводите на страните не избирателно, а на всички съществени такива особено когато те се отнасят до претенции за съставомерността на деянието. Това е израз на задължението на въззивният съд да провери изцяло законосъобразността на първоинстанционната присъда. Отделен е въпросът дали счита тези доводи за основателни или не и дали същите намират подкрепа в данните по делото. Все в тази връзка, следва да се посочи, че присъдата е изменена, както следва : „в частта досежно грамажа и стойността на амфетамина относно престъплението по чл. 354а, ал.3, т. 1 от НК за подсъдимия Т., който оправдава за разликата между 2, 6050 грама и 2, 547 грама и тази в стойността между 78,15 лева и 76, 40 лева”. Оправдаването на този подсъдим в посочените части е при неясни мотиви. Предвид това, че касационната проверка се извършва по жалби на подсъдимите, правилността на оправдаването не следва да се коментира. Частичното оправдаване на Т. е следвало да се преценява от съда обаче и в друг аспект, а именно : дали оправдаването му за част от наркотичното вещество рефлектира или не върху обема на обвинението, за което е осъден С., съответно да се изложат съображения за това. Не са лишени от основание и претенциите на защитата на С., изразяващи се в липса на отговор по поставените въпроси за приложението на чл. 354а, ал. 5 от НК във връзка с обвинението по чл. 354а, ал.3, т. 1 от НК, съответно за приложението на чл. 9, ал.2 от НК изобщо. Вярно е, че в решението присъства абзац, посветен на тези възражения. Съображенията, изложени от въззивния съд, в голямата си част представляват цитати от конкретни решения на касационната инстанция по идентична проблематика, което, разбира се, не е порок на съдебния акт. Напротив, такова изложение има своето място в един съдебен акт, стига да са направени собствени констатации, подкрепени с данните по делото, без да се игнорират и/или подценяват едни обстоятелства за сметка на други. Допуснатите съществени процесуални нарушения, свързани с дейността по доказателствата и разкриването на обективната истина – чл. 13, ал.2, чл. 104, чл. 105, ал.2 от НПК, от една страна, а от друга, с неяснота (непълнота) на мотивите, са довели до ограничаване процесуалните права на подсъдимите. Тези нарушения, допуснати от втората инстанция, са отстраними, поради което въззивният съдебен акт подлежи на отмяна, а делото на ново разглеждане във втората инстанция. При новото разглеждане на делото следва да се отстранят констатираните нарушения, да се разгледат и другите основни доводи на подсъдимите, като се съобрази още и това, че касационното производство е образувано по жалба на подсъдимите, което препятства утежняване на положението им. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 88/20.05.2013 г., постановено по ВНОХД № 106/2013 г. от Апелативен съд – Пловдив. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от апелативния съд от друг съдебен състав от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.