Р Е Ш Е Н И Е
№ 60
С. 10.04.2013г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на дванадесети март през две хиляди и тринадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЦЕНКА ГЕОРГИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ИВАНОВА
ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
при участието на секретаря Анжела Богданова
като изслуша докладваното от съдия П. гр.д.№ 896 по описа за 2012г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.290 от ГПК.
Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от И. П. С. от [населено място] против въззивно решение № 390 от 20.06.2012г. по в.гр.д.№ 451/12г.на Русенски окръжен съд,с което е отменено решение № 117 от 21.01.12г.по гр.д.№ 6893/11г. на Р. и вместо това е постановено друго,с което е отхвърлен като неоснователен предявения от И. П. С. против [фирма] [населено място] иск с правно основание чл.92 от ЗЗД за заплащане на сумата от 5 000евро неустойка,уговорена с т.10 от сключения предварителен договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ от 29.11.2007г.,ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.08.2011г. Искането в касационната жалба е за отмяна на постановения въззивен акт и решаване на въпроса по същество с уважаване на предявения иск или алтернативно – за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.
С определение № 1380 от 5.12.2012г. е допуснато касационно обжалване поради противоречие на въззивния акт с постановени по реда на чл.290 от ГПК решения с № 440 от 12.04.10г.по гр.д.№ 1460/10г.на ІІІ г.о., № 549 от 29.10.10г.по гр.д.№ 56/10г.на ІV г.о., № 111 от 8.10.10г.по т.д.№ 1068/09г. на І т.о., № 153 от 1.08.11г.по гр.д.№ 39/11г.на ІІ г.о. ТР №1 от 30.03.2012г.по т.д.№1/10г.на ОСГК на ВКС по въпроса за възможността въззивният съд да се произнася по правоотлагащо възражение, което противната страна не е релевирала своевременно и поради противоречие на приетото от въззивния съд с постановени по реда на чл.290 от ГПК решения с №138 от 25.03.11г.по гр.д.№ 1127/10г.на ІVгр.о., № 385 от 18.04.12г.по гр.д.№ 1538/10г.на І гр.о. и № 307 от 20.03.12г.по гр.д.№ 284/11г.на ІІ гр.о. по поставения въпрос - следва ли въззивният съд да приеме за недоказан факт /че не са сключени договори за строителство с всички съсобственици,страни по договора по чл.17 ал.3 от ЗУТ/ без да е изготвил доклад по делото и да е разпределил доказателствената тежест за този факт, при положение,че това не е било направено и от първоинстанционния съд.
В съдебно заседание касатора се представлява от процесуален представител,който поддържа подадената касационна жалба и желае тя да бъде уважена.Представя писмени бележки и претендира всички направени по делото разноски.
Върховен касационен съд,състав на ІІІ г.о.,след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото, намира следното :
Предмет на делото е предявен иск срещу [фирма] [населено място] с правно основание чл.92 от ЗЗД за заплащане на неустойка в размер на 5000 евро,уговорена в т.10 от сключен на 29.11.07г. предварителен договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ.Дословно цитираната клауза на т.10 гласи,че: И. П. поема задължението да прехвърли /по описан в договора начин/ идеалните си части от правото си на собственост върху УПИ Х-4747 в бъдещ общ урегулиран поземлен имот под прекратителното условие /чл.25 от ЗЗД/,че [фирма],представляван от управителя З. ще изпълни задълженията си по т.6 от Договор за строителство, сключен на 29.08.07г. Тази уговорка следва да се впише и в окончателния договор, сключен с нотариален акт. При неизпълнение на тези задължения/по т.6 от Договор за строителство, от 29.08.07г./във визирания срок,който не може да бъде по-дълъг от една година от сключване на този договор/т.е.от 29.11.08г./ - последният и окончателният договори се развалят по право и [фирма],представляван от управителя З. и последният лично,дължат на И. П. наказателна неустойка в размер на 5 000лв. Задълженията по т.6 от Договор за строителство,сключен на 29.08.07г. са : „В срок от 5 месеца от приемане на идейните чертежи съгласно т.4, строителят се задължава да изготви необходимите работни проекти и книжа за строителството на сградата/жилищна сграда с магазини в УПИ Х-4747/ за одобряване от [община] и да внесе молба за получаване на разрешение за строеж и строителна линия/.С договор за цесия И. П. е прехвърлила на ищеца правата си по т.10 от предварителния договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ.
По делото няма спор,че доказателства за изпълнение на описаните задължения по т.6 от Договор за строителство,сключен на 29.08.07г./за изготвяне на необходимите работни проекти и книжа за строителството на сградата и за внасянето им за одобрение в Общината/ не са представени.
В срока по чл.131 от ГПК – с представения отговор на исковата молба /на лист 39 от материалите на първоинстанционното производство/ ответникът е оспорил иска по основание и размер с едно единствено възражение, че не е налице неизпълнение на поетите задължения нито по т.10 от сключения договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ, нито по предварителния договор за строителство от 29.08.07г.,към която тази т.10 препраща, като изявлението в първото съдебно заседание на 28.11.11г. на пълномощника на ответника е: „това, което зависи от нас сме го изпълнили”.Пред районния съд ответникът не е правил други възражения. Събирани са доказателства и е предоставена възможност за становище на противната страна само с оглед следното,направено от съда разпределение на доказа-телствена тежест: ищецът установява наличие на „клауза за неустойка в договора, съдържанието на поетите от ответника задължения,обезпечени с тази клауза, фактическия състав на цесията” и че е „съобщил на длъжника за прехвърлянето на вземането за неустойка”,с оглед изискването на чл.93 ал.3 и ал.4 от ЗЗД.Ответникът установява,че „задълженията по договора за строителство са изпълнявани съгласно уговореното”.
Ответникът за първи път във въззивната жалба е направил две нови възражения. Първото е,че неизпълнението не е по негова вина,а е било обективно невъзможно.Той не е изпаднал в забава, защото поетите от него като строител задължения,описани в т.10 от сключения договор са в пряка зависимост от сключването на предварителни договори с всичките собст-веници на петте парцели,които е следвало да се обединят в един общ, за изграждане на сграда,а по делото няма доказателства това да се е случило. Второто е,че ответникът не е страна по договора по чл.17 ал.3 от ЗУТ,в който е уговорена неустойката и не може да отговоря въз основа на него.
В постановения въззивен акт – съдът е счел за основателно направеното за първи път пред него възражение, че ответникът не е изпаднал в забава.В мотивите си е посочил,че неустойката по т.10 от сключения на 29.11.07г.договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ е била уговорена за неизпълнение от страна на ответника на задълженията по т.4 и т.6 от сключения на 28.08.07г.договор за строителство.Бъдещата сграда,предмет на договора от 29.08.07г.е следвало да се построи върху създаден по реда на чл.17 от ЗУТ имот.По делото няма доказателства за сключване на договори по чл.17 ал.3 от ЗУТ със собствениците на останалите четири парцела,поради което за строителя не е възникнало задължението да изготви необходимите проекти и книжа за одобряване от [община] и да внесе молба за получаване на разрешение за строеж.В. съд още е счел, че уговорката по т.10 от сключения на 29.11.07г.договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ е нищожна като противоречаща на закона,защото [фирма] Р. не е страна по него и подписалите го страни не могат да сключват договор във вреда на трето лице/клаузата противоречи на принципа на договорната автономия и на чл.20а от ЗЗД/. Въз основа на нищожна разпоредба от договора не може да се претендира неустойка.
По поставените въпроси, във връзка с който е допуснато касационно обжалване,настоящият съдебен състав намира следното:
С горецитираните постановени по реда на чл.290 от ГПК решения, ВКС е приел,че с изготвяне на доклада по чл.146 от ГПК,с който съдът дава указания за релевантните за спора факти и разпределението на доказателствената тежест по отношение на тях – за страните настъпва преклузията и след този момент те не могат да твърдят нови факти и обстоятелства и да сочат нови доказателства /освен ако не са налице условията на чл.147 от ГПК/. Предназначението и функцията на доклада е да обезпечи правилността на изводите на съда относно релевантните за спорното право факти и да гарантира съответстващите им правни изводи. Във въззивната инстанция страните могат да твърдят нови обстоятелства и да сочат и да представят нови доказателства само ако не са могли да ги узнаят,посочат и представят до подаване на жалбата,съответно в срока за отговор. Възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока на отговор на исковата молба по чл.131 от ГПК. За първи път пред въззивната инстанция ответникът може да прави ново възражение само, ако поради нарушение на съдопроизводствените правила е бил лишен от възможност да го заяви пред първата инстанция. Този извод следва от нормата на чл.133 от ГПК,съгласно която с изтичането на срока на отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, които се основават на съществуващи и известни му към този момент факти. По силата на концентрационното начало страната не може да поправи пред въззивната инстанция пропуските, които поради собствената си небрежност е допуснала в първоинстанционното производство.
В случая, с оглед така дадения отговор на въпросите,във връзка с които е допуснато касационно обжалване, от съществено значение е преценката - дали в обема на единственото своевременно направено /с представения пред първата инстанция отговор/ от ответника възражение, което е за изпълнение на поетите по договора задължения, се включват и несвоевременно направените едва пред въззивната инстанция възражения за обективна невъзможност за изпълнение поради липса на доказателства за изпълнение на условието, при което е поето задължението да строителство /сключване на договори по чл.17 ал.3 от ЗУТ със собствениците на останалите четири парцела/ и за нищожност поради противоречие със закона на клаузата за неустойка. Отговорът на този въпрос е отрицателен,защото съдържанието на направените едва пред въззивната инстанция възражения е по-широко от това на възражението за изпълнение, а и новите възражения изискват за установяването им събирането на нови доказателства /за наличие на сключени договори по чл.17 ал.3 от ЗУТ със собствениците на останалите четири парцела/, при положение, че за установяването на подобни факти не е разпределяна доказателствена тежест от съда и възможността за събирането на подобни доказателства пред въззивната инстанция е преклудирана.
В. съд като не е съобразил,че твърдените от ответника едва пред втората инстанция обстоятелства са нови,независимо че ответникът ги е знаел и е могъл да ги посочи в срока за отговор на исковата молба,като ответникът не е бил лишен от възможност да ги заяви/а не го е направил само поради собствената си небрежност/ и ги е разгледал,съдът е постановил незаконосъобразен акт,който следва да бъде отменен. Делото следва да бъде решено съобразно установеното от първоинстанционния съд разпределение на доказателствената тежест, направеното пред него възражение и ангажирани доказателства.
Неустойката е акцесорно задължение и става изискуемо при неизпълнение на друго главно задължение.Фактическият състав,който следва да се осъществи,за да възникне основание за заплащането й е: наличие на валидно договорно задължение,неизпълнение на това задължение и уговорена неустойка.Няма пречка да се уговаря неустойка за неизпълнение на отделни,установени в договора задължения,като всяко едно неизпълнение да е свързано с отделна неустойка.В случая – както по-горе беше посочено е била уговорена неустойка за неизпълнение на две отделни,установени в сключения на 28.08.07г.договор за строителство задължения /тези по т.4 и т.6/. Изпълнението на тези задължения/за изготвяне на необходимите работни проекти и книжа за строителството на сградата и за внасянето им за одобрение в Общината/ не е доказано-ответникът върху когото е била доказателствената тежест с оглед направеното възражение за изпълнение не е представил такива.При наличие на установено валидно договорно задължение,неизпълнение на задължението и уговорена неустойка – искът се явява основателен. Уговорената сума от 5 000евро следва да бъде присъдена в полза на ищеца с оглед представения договор за цесия и изпълнение на изискването на чл.93 ал.3 и ал.4 от ЗЗД.
С оглед направеното искане,изхода от спора и на основание чл.78 ал.1 от ГПК в полза на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски,които са в общ размер на 4 400лв.,от които за адвокатско възнаграждение 3 800лв. /800лв.-за първа инстанция,1 800лв.за въззивна и 1 200лв. за касационна/ и 600лв.за държавни такси/400лв.за първа и 200 за касационна инстанции/.С оглед на горното, Върховен касационен съд,състав на Трето гражданско отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ въззивно решение № 390 от 20.06.2012г. по в.гр.д.№ 451/12г.на Русенски окръжен съд,с което е отменено решение № 117 от 21.01.12г.по гр.д.№ 6893/11г. на Русенски районен съд и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ:
ОСЪЖДА [фирма] ЕИК[ЕИК],представлявано от управителя Р. З. със седалище и адрес на управление: [населено място] 7020 [улица] да заплати на от И. П. С. ЕГН [ЕГН] от [населено място] 7013 [улица] бл.”М.”вх.”В”ет.5 ап.15 сумата от 5 000 евро/пет хиляди/,неустойка по вземане,което е цесинно задължение на цедента И. Д. П. ЕГН [ЕГН], обезпечаващо изпълнението по т.10 от предварителен договор по чл.17 ал.3 от ЗУТ от 29.11.2007г.,ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.08.2011г.,както и сумата от 4 400лв./четири хиляди и четиристотин/ лева,направени разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :