Р Е Ш Е Н И Е № 194 София, 28.05.2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, състав на четвърто гражданско отделение, в откритото съдебно заседание на девети април през две хиляди и дванадесетата година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА ЧЛЕНОВЕ: СТОИЛ СОТИРОВ МИМИ ФУРНАДЖИЕВА при участието на секретаря Цветанка Найденова, изслуша докладваното от съдия Фурнаджиева гр. дело № 76 по описа на четвърто гражданско отделение за 2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на Е. Г. Д. от [населено място], чрез процесуалния й представител адв. П. Г.-А., против решение № 324 от 25 октомври 2010 г., постановено по в.гр.д. № 939 по описа на окръжния съд в гр. Велико Търново за 2010 г., с което е отменено решение № 358 от 26 юли 2010 г., постановено по гр.д. № 608 по описа на районния съд в гр. Горна Оряховица за 2010 г. и вместо него са отхвърлени предявените от Е. Д. искове с правно основание по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ и Д. е осъдена да заплати на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], 350 лева разноски по делото за двете инстанции. Касационното обжалване е допуснато с определение № 143 от 8 февруари 2012 г. поради противоречие с практиката на ВКС по въпроса за проверката на законността на извършения подбор от съда. С решението си въззивният съд приел, че подборът подлежи на контрол само досежно спазването на критериите по чл. 329 КТ, а в случая параметрите са спазени. Даденото от въззивния съд разрешение е в нарушение на задължителната съдебна практика, обективирана в ТР № 3 от 16 януари 2012 г. по тълк. д. № 3/2011 г., ОСГК, с която е преодоляно противоречието в съдебната практика на ВКС. В посоченото задължително за прилагане от съдилищата тълкувателно решение се приема, че преценката на работодателя по чл. 329, ал. 1 КТ - кой от работниците и служителите има по-висока квалификация и работи по-добре, подлежи на съдебен контрол в производството по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, при упражняването на който съдът проверява основават ли се приетите от работодателя оценки по законовите критерии по чл. 329, ал. 1 КТ на действително притежаваните от работниците и служителите квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа. Подборът, като материално субективно преобразуващо право може да се упражни в границите, установени от закона, а не по целесъобразност. Прилагането на разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ според точния й смисъл не може да се реализира с ограничаване на съдебния контрол до въпроса за формалното използване на критериите, установени с нормата. При упражняване на правото на подбор преценката на показателите по чл. 329, ал. 1 КТ не е субективна, а е преценка по законосъобразност, изразяваща се в съответствие на приетите от работодателя показатели по законоустановените критерии с действителните качества на работника или служителя, обоснована със събрана за участниците в подбора информация. Формата на извършване на подбора е въпрос на работодателска преценка, а доказването му при оспорване на неговото извършване или на включването в подбора на всички необходими участници, прилагането на законовите критерии, обективното съответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификацията на работника/служителя с оглед възложената работа, е допустимо с всички доказателствени средства. Касационната жалба е основателна. По делото е установено, че трудовото правоотношение между страните е прекратено със заповед от 31 януари 2010 г. на основание чл. 328, ал. 1, т. 3 КТ и изрично отразяване, че основанието е съкращаване на щата поради намаление на обема на работа. Като основание за незаконност на заповедта ищцата сочи неспазване на срока на предизвестието, липса на реално съкращение в щата и намаляване обема на работа. Установява се, че едноличният собственик на капитала на ответното дружество разпоредил извършване на подбор между четиримата служители на длъжността “продавач-консултант” по критериите “квалификация – степен на образование”, “квалификация – общ трудов стаж към датата на подбора”, “квалификация – стаж в областта на търговията на дребно към датата на подбора” и “качество на изпълнение на работата” с оценка от 1 до 4 по всеки показател, при еднаква тежест при определяне на общия брой на точките за всеки един. Взето е и становището на осъществяващия контрол върху персонала на магазина по отношение на качеството на изпълнение на работата от всеки един от работещите. Според това становище ищцата не умее да работи в екип и са установени множество конфликти с останалите работещи в магазина. Според осъществения подбор ищцата получила най-нисък брой точки в сравнение с останалите трима работещи. Ищцата е с професионална квалификация икономист-мениджър от професионален колеж по икономика и счетоводство. От останалите на работа двама са със средно специално образование, като една от тях е зоотехник с чуждестранна диплома, а третата е с висше образование. Безспорно е, че работодателят е открил друг магазин, като продавач-консултант в него е един от тримата останали на работа. Не е установено по-лошо изпълнение на работата от страна на ищцата, освен конфликтите с колегите. С решението си въззивният съд, освен възприетото за съдебния контрол единствено по отношение на спазване на критериите по чл. 329 КТ, приел, че прекратителното основание е било налично преди уволнението; при описани две основания в заповедта за уволнение, достатъчно е наличието на едно от тях за правомерността на прекратяване на трудовото правоотношение и наличността на първия прекратителен факт е доказана по безспорен начин; без значение е дали търговските обекти на работодателя ще функционират с трима или четирима продавачи, което е лична преценка на работодателя. Преди да се пристъпи към законността на подбора, съдът следва да подложи на преценка наличието на соченото в заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение основание. Макар да са посочени текстово две основания – това по чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. второ и т. 3 КТ, от съпоставката на цифровото и вербалното изражение следва да се приеме, че работодателят е възприел прекратяването на правоотношението с оглед намаляването на обема на работа. Ищцата изрично е посочила, че заповедта е незаконна, тъй като няма намаляване на обема на работа. К. съд в задължителната си практика приема, че намаляването на обема на работа и то за съответната дейност, реализирана чрез дадена трудова функция – как намаляването на обема на работата на предприятието се е отразило на дейността, в която е бил зает до уволнението съответният работник или служител, следва да се установи като обективен факт към момента на предприетото уволнение, а тежестта на доказването на този факт е на работодателя – така е възприето в решение № 703 по гр.д. № 90 за 2010 г. на ІІІ г. о. и решение № 29 по гр.д. № 265 за 2010 г. на ІV г.о. При изрично указание за носената тежест за доказване в доклада на първоинстанционния съд, работодателят не е установил обективния факт на намаляване на обема на работата. Макар да твърди, че е представил по делото многобройни писмени доказателства, такива не се намират по делото, освен протокол от 1 декември 2009 г., с който работодателят заявява, че поради ниските резултати и значителното намаляване на обема на работа в магазина на дружеството, намиращ се в [населено място], [улица], следва да се извърши съкращение в щата, като бъде заличена една щатна бройка от съществуващите четири на длъжност „продавач-консултант”. Това изявление на самия ответник не може да се приеме за писмено доказателство, установяващо твърдения факт. Липсата на каквито и да е писмени доказателства или експертно становище в тази насока, като и откъслечните и неконкретни свидетелски показания, установеното откриване на нови магазини на същия работодател, не дават възможност да се приеме, че в процеса е доказано намаляването на обема на работа предвид посочените критерии в задължителната съдебна практика. Ето защо претенцията на касаторката по чл. 344, ал. 1 и 2 КТ е основателна. Касаторката е заявила и претенция по чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. чл. 225, ал. 1 КТ, а ответникът е направил възражение за прихващане на изплатени на ищцата обезщетения по чл. 222, ал. 1 КТ в размер на 302,80 лева и по чл. 224 КТ в размер на 362,16 лева. След като уволнението е признато за незаконно и касаторката е останала без работа поради незаконното уволнение, установено чрез справка в трудовата й книжка и регистрация в бюрото по труда, то на нея й се дължи обезщетение. Последното получено обезщетение е в размер на 350 лева, поради което за шестмесечния период от 1 февруари 2010 г. на касаторката се дължи сумата от 2100 лева. Изплатените суми по възражението на работодателя не са спорни и е налице основание за извършване на съответното прихващане, като задължението на ответника остава в размер на 1435,04 лева, ведно със законната лихва от предявяването на иска, а до пълния предявен размер искът следва да бъде отхвърлен. На касаторката се дължат и разноски. За касационната инстанция са представени два договора за процесуално представителство (а не както се твърди в представения списък на разноските – за изготвяне на касационна жалба и за правна защита и съдействие), като дължимо е възнаграждението само за един адвокат, поради което съдът присъжда по-високото заплатено възнаграждение от 150 лева. Освен това са платени 100 лева за процесуално представителство пред въззивния съд, а от приложеното на л. 48 от първоинстанционното дело пълномощно е видно, че то не е заплатено, поради което не може да се вземе предвид. Ответникът дължи и заплащане на държавна такса по предявените искове в общ размер от 137,40 лева. Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 324 от 25 октомври 2010 г., постановено по в.гр.д. № 939 по описа на окръжния съд в гр. Велико Трново за 2010 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННО уволнението на Е. Г. Д., Е. [ЕГН], с адрес в [населено място], [улица], ап. 3, ет. 2 и ОТМЕНЯ заповед № 1 от 31 януари 2010 г. на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], представлявано от управителя М. А., с която трудовото правоотношение с Е. Д. е прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 3 КТ поради съкращаване в щата поради намаляване на обема на работа. ВЪЗСТАНОВЯВА Е. Г. Д. на заеманата преди уволнението длъжност „продавач-консултант”. ОСЪЖДА [фирма], с посочен адрес и представителство, да заплати на Е. Г. Д., с посочен адрес, обезщетение за оставането й без работа поради незаконното уволнение в размер на 1435,04 (хиляда четиристотин тридесет и пет цяло и нула четири) лева, ведно със законната лихва от 16 март 2010 г., а до пълния предявен размер от 2100 лева ОТХВЪРЛЯ иска като погасен чрез плащане. ОСЪЖДА [фирма], с посочен адрес и представителство, да заплати на Е. Г. Д., с посочен адрес, сумата от 250,00 (двеста и петдесет) лева разноски по делото. ОСЪЖДА [фирма], с посочен адрес и представителство, да заплати по сметка на ВКС държавна такса в размер на 137,40 (сто тридесет и седем цяло и четиридесет) лева. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: