4 Решение на Върховен касационен съд Стр. Р Е Ш Е Н И Е № 180 София, 06.01.2015 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в публично заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при секретаря Красимира Атанасова при участието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 3712 по описа за 2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК, по касационна жалба на „Т. А. Л.” Н., К. чрез адвокат В. М. срещу решение № 40/22.04.2013 г. по в.т.д. № 72/2013 г. на Бургаски апелативен съд /БАС/ в отменително - отхвърлителната му част по искове на касатора по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ в редакцията преди изменението с ДВ бр.20/2013 г.. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност, иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, уважаващо предявените искове. Ответникът по жалбата - [фирма] с променено наименование сега [фирма] оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор. Ответникът по жалбата - [фирма] /н/ оспорва касационната жалба в писмен отговор. С определение № 640/11.07.2014 г., ВКС, ТК, първо отделение е допуснал касационно обжалване на решението на БАС в отменително - отхвърлителната му част за проверка относно евентуалната допустимост на решението по исковете, предявени от „Т. А. Л.” по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ в редакцията преди изменението с ДВ бр.20/2013 г. В останалата потвърдителна част на решението на БАС не е допуснато касационно обжалване и в тази част то е влязло в сила /чл.296 т.3 ГПК/. ВКС, ТК, първо отделение, като съобрази становищата на страните, доказателствата по делото и извърши проверка на обжалваното решение намира следното: Пред БОС са предявени кумулативно съединени искове от „Т. А. Л.” срещу [фирма] и [фирма] /н/ по чл.694 ал.1 изр.1-во предл.2-ро ТЗ вр. чл.99 ал.1 ЗЗД - за признаване несъществуване на вземания на първия ответник срещу втория ответник, включени в списъка на приети от синдика на [фирма] /н/ вземания и по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ в редакцията преди изменението в ДВ бр.20/2013 г. вр. чл.124 ал.1 ГПК - за признаване нищожност на учредена договорна ипотека в полза на К. АД върху недвижим имот и особен залог на дълготрайни материални активи, вписани по № 2007052901084 в ЦРОЗ, собственост на дружеството в несъстоятелност. БОС е отхвърлил исковете по чл.694 ТЗ и е уважил исковете по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ. БАС е отменил решението на БОС в частта му, уважаваща исковете по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ и е постановил друго решение, отхвърлящо исковете по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ, потвърдил е решението на БОС в отхвърлителната му част по исковете по чл.694 ТЗ, като в тази част решението на БАС не е допуснато касационно обжалване и в тази част то е влязло в сила /чл.296 т.3 ГПК/. Относно предявените искове по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ в редакцията им преди изменението на ТЗ БАС е приел, че с измененията на ТЗ в ДВ бр.20/2013 г. е приета нова алинея 6 на чл.646 ТЗ, съобразно която чл.646 ал.2 т.2 ТЗ не се прилага, когато залогът или ипотеката са учредени преди или едновременно с предоставянето на кредит на длъжника, а съгласно § 14 ал.1 ПЗР на ТЗ изменението на закона се прилага и за заварените производства, каквото е и настоящото пред БАС. Атакуваните обезпечения са предоставени едновременно със сключването на договора за банков кредит от 09.05.2007 г., при което отпада и възможността, регламентирана в чл.646 ал.2 т.2 ТЗ да се приемат за недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността учредяване на ипотека или залог, а алинея 6 на същия текст предвижда изключение от тази правна възможност, каквото представлява и искането, направено на основание чл.646 ал.2 т.3 ТЗ преди изменението му. Съобразявайки изменението на чл.646 и конкретно новата алинея 6 на този текст, приложима към заварените случаи, БАС е приел, че предявените искове по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /преди изменението на ТЗ в ДВ бр.20/2013 г./ за приемане нищожност на договор за ипотека и особен залог са неоснователни. Настоящият състав на ВКС, ТК, І отделение, намира, че производството по исковете по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /редакция преди изменението на ТЗ с ДВ бр.20/2013 г./ е недопустимо, недопустими са и постановените по тях решения на БОС и БАС. С изменението на чл.646 ал.2 ТЗ с § 8 от ПЗР на ЗИДТЗ /обн. ДВ бр.20/ 28.02.2013г./ са променени както фактическия състав на исковете чрез включване на нови елементи, така и техния вид – от установителен в конститутивен и сроковете за предявяването им, като съгласно § 14 ал.1 на ПЗР от цитирания ЗИДТЗ, изменението има действие и спрямо заварените искови производства по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /стара редакция/ за попълване на масата на несъстоятелността, каквото е настоящото производство. С посочената по-горе законодателна промяна обаче защитата на масата на несъстоятелността по чл.646 ал.2 ал.1 и ал.3 ТЗ /стара редакция/ се осъществява, вкл. и по неприключилите съдебни производства, не чрез установителен иск за прогласяване нищожност на действия и сделки спрямо кредиторите на несъстоятелността, а посредством упражняване на потестативно материално право за обявяване недействителност на действия и сделки по отношение на кредиторите на несъстоятелността по съдебен ред чрез конститутивен иск. Същевременно, по висящи съдебни производства, вкл. първоинстанционни, изменение на вида на иска от установителен в конститутивен, с оглед разпоредбата на чл.214 ал.1 изр.2-ро ГПК, е недопустимо. Процесуалният закон не допуска и едновременно изменение на основанието и петитума на иск, до което би се стигнало при опит същите да бъдат съотнесени към новата характеристика и съставни елементи на иска. Ето защо, при постановена от закона защита на масата на несъстоятелността чрез конститутивен иск и осъществена такава чрез установителен иск и невъзможност по висящото производство да се премине към разглеждане на новия фактически състав на иска чрез промяна на вида на защитата, съответно чрез едновременна промяна на обстоятелствената част и петитума на иска, разгледаните от съдилищата искове по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /стара редакция/ вр. чл.124 ал.1 ГПК са недопустими, като постановените по тях решения следва да бъдат обезсилени, а производството по исковете - прекратено. Предвид изхода на делото, на основание чл.649 ал.6 изр.2-ро ТЗ, касаторът следва да заплати държавна такса за касационната инстанция по сметката на ВКС в размер на 320 лв. Мотивиран от горното и на основание чл.293 ал. 4 вр. чл.270 ал.3 изр.1-во ГПК, ВКС, ТК, І отделение: Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 40/22.04.2013 г. по в.т.д. № 72/2013 г. на Бургаски апелативен съд в отменително – отхвърлителната му част и отмененото с него решение № 242/15.10.2012 г. по т.д. № 600/2009 г. на Бургаски окръжен съд в частта му по предявени искове от „Т. А. Л.” – Н., К. срещу [фирма] в несъстоятелност и [фирма] /сега [фирма]/ по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /редакция ДВ бр.70/1998 г./ вр. чл.124 ал.1 ГПК. ПРЕКРАТЯВА производството по исковете на „Т. А. Л.” – Н., К. срещу [фирма] в несъстоятелност и [фирма] /сега [фирма]/ по чл.646 ал.2 т.3 ТЗ /редакция ДВ бр. 70/1998 г./ вр. чл.124 ал.1 ГПК за установяване нищожност спрямо кредиторите на несъстоятелността на [фирма] учредяването на ипотека и на особен залог, учредени с нотариален акт за договорна ипотека, вписан в служба по вписванията П. с вх. рег. № 500/09.05.2007 г., акт № 48 том І дело № 388/2007 г. и договор на особен залог на машини и съоръжения от 09.05.2007 г. ОСЪЖДА „Т. А. Л.” – Н., К. със с. а. адв. Вл. М., София, [улица], ет.1, ат.3 да заплати по сметка на Върховния касационен съд държавна такса в размер на 320 лв. /триста и двадесет лева/. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.