7 Р Е Ш Е Н И Е №.118 гр. София,11.07.2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на деветнадесети юни, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Ирена Велчева като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №537/11 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на [фирма] -гр. Б. и [фирма] срещу решение №Т373 от 05.07.2010 г. по в.гр.д. №520/2009 на САС, В ЧАСТТА, с която е отменено решение № 2 от 01.10.2008 г. по гр.д. № 58/06 на Благоевградския окръжен съд и вместо него е постановено решение по спора, с което е уважен частично искът на [фирма] срещу касаторите като последните са осъдени солидарно да заплатят на ищеца сумата от 601 107 лева на основание чл.265 ал.1, предл.2 ЗЗД. В жалбата се навеждат оплаквания за недопустимост на обжалваното решение, доколкото същото е произнесено по порочна искова молба, в която недостатъците не са надлежно отстранени. Навеждат се и оплаквания за материална незаконосъобразност, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се обезсилване, евентуално отмяна на възивното решение. Ответникът по касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Позовава се на липса на наведените в касационната жалба пороци на същото. От негова страна се обжалва решение № 538/16.12.2010 г. по т.дело №520/2009 г. на САС постановено по реда на чл.409 ал. 1 ГПК, с което е постановен отказ от издаване на дубликат от изпълнителен лист, поради липса на визираните в закона основания за това. С определение №81 от 14.02. 2012 г. постановено по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1, т.1 ГПК по обуславящия изхода на делото правен въпрос: допустимо ли е пред въззивната инстанция изменение на предявените обективно съединени искове, представляващо по своята характеристика предявяване на нови искове. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че е редовно сезиран с иск за заплащане на разходите за отстраняване на недостатъците в изпълнените по договор за строителство строително-монтажни работи /СМР/ в обект ”Т. бийч” в м.К., ВС”Елените”, [община] от страна на ответниците като изпълнители по договора за строителство от 01.10.2002 г. и пет анекса към него. Съдът е обсъдил направените пред него възражения за нередовност на исковата молба и на молбата за отстраняване на непълнотите в същата пред първата инстанция и в тази за увеличение по чл.116 ГПК/отм./ на размера на отделните претенции по развитите в общо 27 пункта и е заключил, че с допълнителната молба от 11.05.2006 година, по реда на чл. 100 ал.1 ГПК/отм./ , ищецът е посочил отделните недостатъци в извършените СМР, съответно лошо изпълнените и неизпълнени такива, а с молба по чл.116 ГПК/отм./ от 03.04.09 г. допълнена с молба от 21.06.2009 г. вече пред САС са описани по вид и стойност отделните СМР, които са необходими за отстраняването на отделните недостатъци на извършените работи по изграждане на обекта на договора. Съдът е приел това за допустимо, доколкото не се касае за допълнително предявени искове, които не са били предмет на първоначално сезиране, а само за уточнения по дейности и стойност на отделните работи за отстраняване на проявените недостатъци и непълноти на СМР, които са били надлежно описани още в молбата по чл. 100 ал.1 от ГПК/отм./. Решаващият състав е приел за доказани като некачествено и непълно извършени тези СМР, за които е уважен искът, като се е позовал за това на събраните в процеса устни доказателства и на констатациите на вещото лице в заключението на СТЕ за състоянието на обекта, прието по реда на обезпечаване на доказателствата-чл.165 и следващите ГПК/отм./. По отношение на възражението на ответниците-изпълнители по договора за погасяване по давност на процесните вземания в увеличената част на иска допусната, въз основа на молбата по чл.116 от ГПК отм. депозирана в съда на 15.04.2009 г. е прието, че началният момент на давността за недостатъците на СМР за уважената част от иска започва да тече от момента на проявяването на некачественото и лошо изпълнение през месеците май, юни 2004 г. и следователно до 15.04.2009 г. същият не е изтекъл. Касае се за недостатъци, които не са били могли да бъдат открити веднага при приемането на изпълнените СМР с окт обр.19 и които са се проявили по-късно. Експлоатацията на готовия обект на строителство преди датата на издаване на разрешение за ползване също е игнорирана като наведен от изпълнителите правоизключващ отговорността им за недостатъци на извършената работа факт, доколкото констатираните недостатъци в изпълнението са следствие от некачествено извършени СМР по вина на изпълнителите, а не от експлоатацията преди издаване на разрешение за ползване. С оглед изложеното, настоящият състав на ВКС приема следното: По отношение на обуславящия правен въпрос, по който е допусната касационно обжалване : допустимо ли е пред въззивната инстанция изменение на предявените обективно съединени искове, представляващо по своята характеристика предявяване на нови искове : Изменението на иска е обект на детайлна и прецизна правна регламентация в разпоредбите на чл.116 и 117 от ГПК от 1952 г.,приложими в настоящия случай,съгласно параграф 2 от ПЗР на ГПК от 2007 г.. Съгласно предложение 2 на чл.116 ал.1 от ГПК/отм./ ищецът може във всяко положение само да измени размера или вида на своето искане, но само ако не изменя основанието, т.е. правопораждащите факти, на които се базира искът. Съгласно задължителната практика на ВКС-т.9 от Тълкувателно решение №1/04.01.2001 г. на ОСГК пред въззивната инстанция не могат да се предявяват нови искове или да се изменя предявяваният иск по страни, основание и петитум. Допустимо е обаче изменение на размера или вида на търсената защита. Следователно допълнителното посочване по отделни количества и стойност на вече посочените в исковата молба /в молбата за отстраняване недостатъците, представляваща неразделна част от самата искова молба/ по вид и обща стойност отделни СМР необходими за отстраняване на некачествено или непълно изпълнени строителни работи не представлява изменение на иска по чл.116 ал.1 от ГПК/отм./ и е допустимо да става и пред въззивния съд. В този случай не се касае за изменение на основанието на иска, което е лошо или непълно изпълнение от изпълнителя на съответните конкретни СМР предмет на договора за изработка, посочени още при първоначалното сезиране на съда, а става въпрос само за уточнение размера на разходите необходими за отстраняването на същите. По основателността на касационната жалба : Касационната жалба е неоснователна. От дадения отговор на обуславящия правен въпрос следва, че доколкото не се касае за допълнително предявени искове, които не са били предмет на първоначално сезиране, а само за уточнения по дейности и стойност на отделните работи за отстраняване на проявените недостатъци и непълноти на СМР, които са били надлежно описани още в молбата по чл. 100 ал.1 от ГПК/отм./, то липсва твърдяното от касаторите недопустимо изменение на основанието на иска пред въззивната инстанция с молба по чл.116 от ГПК/отм./ от 03.04.09 г. допълнена с молба от 21.06.2009 г. , водещо до недопустимост на обжалваното съдебно решение. За да квалифицира като некачествено и непълно извършени тези СМР, за разходите за отстраняването, на които е уважен искът въззивният съд се е основал на събраните в процеса устни доказателства и на констатациите на вещото лице по СТЕ за състоянието на обекта. За да счете за неоснователно възражението на ответниците-изпълнители по договора за погасяване по давност на вземанията на ищеца основани на непълното и лошо изпълнение в увеличената част на иска допусната въз основа на молбата на ищеца от 15.04.2009 по чл.116 от ГПК /отм. /, правилно съдът е приел, че началният момент на давността за недостатъците на СМР за уважената част от иска започва да тече от момента на проявяването на некачественото и лошо изпълнение през месеците май, юни 2004 г. и следователно до 15.04.2009 г. петгодишният давностен срок по чл. 265 ал.3 от ЗЗД не е изтекъл, тъй като тези недостатъци по естеството си не са могли да бъдат открити веднага при приемането на изпълнените СМР с акт обр.19 , тъй като са се проявили по-късно, което се установява от показанията на свидетеля разпитан пред въззивната инстанция, които не се опровергават от съдържанието на останалите доказателства по делото. Тук е мястото да се отбележи, че липсва каквато и да е забрана по чл.133 ГПК/отм./ за установяване със свидетелски показания на последния факт. Наведените в касационната жалба оплаквания, че част от констатираните недостатъци в извършените СМР били явни, а не скрити не кореспондира със събраните по делото доказателства, а пред касациония съд не съществува възможност за допълнително събиране на доказателства. От стана на касаторите в качеството им на ответници-изпълнители по договора е наведен като правоизключващ отговорността им за недостатъци на извършената работа факт експлоатацията на готовия обект на строителство от страна на възложителя-ищец преди датата на издаване на разрешение за ползване. В действителност, в чл.46 от договора е включена уговорка, че при експлоатация на обекта от възложителя в периода преди издаването на разрешение за ползване появилите се увреждания в обекта извън поетите ангажименти по чл.173 ЗУТ се отстраняват за сметка на възложителя. Доколкото констатираните недостатъци в изпълнението са следствие от некачествено извършени СМР по вина на изпълнителите, което се установява от обясненията на вещото лице и показанията на разпитаните свидетели, а не е следствие от експлоатацията на обекта преди издаване на разрешение за ползване, то настоящият състав на ВКС споделя изразеното от въззивния състав становище, че по силата на тази уговорка няма как да се изключи принципната отговорност на изпълнителите за тези недостатъци на извършената работа, които са произтекли от виновното лошо изпълнение на договорената работа от страна на самия изпълнител. Противното би означавало признаване възможността за договорно изключване на законово регламентираната отговорност на изпълнителя за недостатъци на извършената работа в чл.265 от ЗЗД. По отношение наведените в открито съдебно заседание от страна на касаторите доводи за недопустимост на обжалваното решение, поради налични по делото молби за десезиране на въззивния съд посредством оттегляне на въззивната жалба с молба депозирана на 05.08.2010 г. и отказ от иска от страна на предишния представител по закон на ищцовото дружество „Т. Т.” от 09.10.-2010 г. , то същите са направени след постановяване на самото въззивно решение/ 05.07.2010 г./, предмет на касационната жалба. Същото се отнася и до споразумението от 04.08.2010 г. между тях, което се предхожда от постановяването на самото решение. При това положение ВКС няма как да се произнася по оплаквания каквито липсват в касационната жалба и се навеждат едва в становище по нея в откритото заседание пред ВКС. Отделно от това в касационната инстанция не съществува възможност за събиране на нови доказателства, извън надлежно приобщените в инстанциите по същество, каквото представлява цитираното споразумение от 04.08.2010 г.. С оглед изложеното липсват основания за обезсилване като недопустимо или за отмяна на обжалваното въззивно решение като незаконосъобразно и същото следва да се остави в сила в обжалваната част. По отношение на жалбата на [фирма] срещу решение № 538/16.12.2010 г. по т.дело №520/2009 г. на САС постановено по реда на чл.409 ал. 1 от ГПК, с което е постановен отказ от издаване на дубликат от изпълнителен лист, поради липса на визираните в закона основания за това. За да постанови това решение, съдът се е позовал на липса на фактическия състав на чл.409 от ГПК за издаване на дубликат от изгубен или унищожен изпълнителен лист. Това е така, доколкото в съдебно заседание на 08.12.2011 в производството по чл.409 от ГПК издаденият въз основа на обжалваното въззивно решение на САС изпълнителен лист е бил представен за констатация на неговата наличност и държание от страна на ответниците по делото и копие от него е прието по делото. Въз основа на този факт , съдът е направил извода за липса на изгубване или унищожаване на издадения изпълнителен лист като основание за издаване на дубликат от него като е указал на взискателя по него да търси друг правен способ за придобиване на фактическата власт върху него. Настоящият състав на ВКС споделя изразеното в обжалваното решение становище. Изгубване на изпълнителния лист е налице, когато не е известно неговото местонахождение, което изключва категорично възможността на взискателя да придобие фактическа власт върху него. Следователно така обжалваното решение се явява законосъобразно. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение №Т373 от 05.07.2010 г. по в.гр.д. №520/2009 на САС, В ЧАСТТА, с която е отменено решение № 2 от 01.10.2008 г. по гр.д. № 58/06 на Благоевградския окръжен съд и вместо него е постановено решение по спора, с което е уважен частично искът на [фирма] срещу касаторите [фирма] -гр. Б. и [фирма] като последните са осъдени солидарно да заплатят на ищеца сумата от 601 107 лева на основание чл.265 ал.1, предл.2 от ЗЗД, както и решение № 538/16.12.2010 г. по т.дело №520/2009 г. на САС постановено по реда на чл.409 ал. 1 от ГПК Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: