6 Р Е Ш Е Н И Е № 40 София, 24 април 2012 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд, наказателна колегия – първо отделение, в съдебното заседание на двадесет и пети януари две хиляди и дванадесета година и в състав: Председател: Иван М.Недев Членове: Евелина Стоянова Даниела Атанасова при секретар Румяна Виденова ....................... и с участието на прокурора Атанас Гебрев ............ изслуша докладваното от съдията Иван М. Недев ....................................... наказателно дело № 3144/2011 год. Производството е по Глава ХХХІІІ НПК – възобновяване на наказателни дела, по искане на осъдения С. Д. Т. на основание чл. 422, ал.1, т.5 във вр. с чл. 348, ал.1, т.т. 1-3 от НПК и във вр. с чл. 321, ал.3 и ал.2 от НК за възобновяване на нчд 872/2011г. на Градски съд – София. Съображенията са, че е нарушена забраната „reformatio in pejus”, че правната квалификация на деянието на осъдения по нашия закон противоречи на приетото от съда на Ф. и така се ограничава правото му на защита, че доказателствата са превратно тълкувани, за да обслужат възприетата теза от въззивния съд. Иска да се отмени определението и делото да се върне за ново разглеждане на въззивния съд или да се измени като деянието да се преквалифицира по чл. 321, ал.3, т.2 във вр. ал.2 от НК и наказанието да се намали до максимума на санкцията по нашия закон. Прокурорът е на становище, че искането е неоснователно и следва да остане без уважение. След преценка доводите и становищата на страните, пред вид и материалите по делото, ВКС, І-во н.о. в настоящия състав намира: В производство по чл. 457 от НПК за решаване на въпросите във връзка с изпълнението на влязлата в сила на 21.06.2010г. присъда от 1.04.2010г. по н.д. № J KLs 370 Js 33838/05 на Окръжен съд Мюнхен І, Федерална република Германия Градският съд-София с определението си № 2472 от 1.VІІ.2011г. по н.ч.пр.д. № 2416/2011г. е приел за изпълнение посочената присъда и е постановил, че шестте престъпления, за които е осъден С. Д. Т., следва на основание чл. 2, ал.2 от НК да се считат като такива по чл. 354а, ал.2, изр. ІІ-ро, алтернатива ІV-та, т.1 във вр. с ал.1 от НК, за които приема наложените наказания, без това за първото деяние, а то не дава отражение на наложеното за съвкупността, както и определеното наказание за изтърпяване в размер на 13 години и 6 месеца лишаване от свобода, което по нашия закон следва да се търпи при първоначален строг режим в затворническо заведение от закрит тип. По частна въззивна жалба от осъдения е образувано производството по ч.н.д. 872/2011г. на АС-София, по което е постановено определение № 353/11 от 11.ХІ.2011г., вместо, по силата на чл. 32, ал.1, т.2 от НПК – решение. С него първоинстанционното е изменено като шестте еднакви престъпленията, за които Т. е осъден от германския съд са преквалифицирани така: шест по чл. 321, ал.3, т.1 във вр. ал.1 от НК; шест по чл. 354а, ал.2, б. „а” във вр. с ал.1, предл. ІІІ-то от НК (редакция ДВ 62/1997г.) и шест по чл. 354а, ал.2, изр. І-во във вр. с ал.1, изр. І-во, алт. ІІ-ра и чл. 20, ал.4 от НК (редакция ДВ 75/2006г.). Пред вид санкцията за всяко от отделните престъпления по нашия закон, наложеното за съвкупността наказание не е променено – по реда на чл.23, ал.1 от НК българският гражданин С. Д. Т. следва да изтърпи по присъдата на чуждестранния съд наказанието 13 години и 6 месеца лишаване от свобода; в останалата част първоинстанционното определение е потвърдено. Въззивното определение и това на СГС противоречат на закона – независимо от правилно посоченото на л.5 от мотивите за предмета и правомощията на съда в производството по чл. 457 от НПК, съставът на апелативния съд е обсъждал доказателства и е направил различни изводи за квалификацията на престъпната дейност на осъдения Т.; приел е, че той е извършил и престъпления, за които не му е повдигано обвинение и той не се е защитавал по такова. Безспорно е, че така се влошава положението на осъдения, защото вместо осъждане за шест престъпления в условията на реална съвкупност се стига до осъждане за осемнадесет и което е станало в производство, образувано само по негова жалба. Така се нарушава и основното правило – забраната да се влошава положението на обжалвалия без наличие на съответен протест/жалба или искане от прокурора. Независимо от приетото от чуждестранния съд, което е и задължителното за нас, че Т. е виновен „... за извършена в организирана престъпна група търговия с упойващи вещества в немалко количество...”, апелативният съд приема, че е налице образуване или ръководство на О. с цел извършване на престъпления по чл. 354а, ал.1 и ал.2 от НК, което осъществява признаците на чл. 321, ал.3 във вр. с ал.1 от НК; че в инкриминирания период без надлежно разрешение в дома си в България държал с цел продажба или друго отчуждение наркотични вещества в големи размери – престъпление по чл. 354а, ал.2, б.„а” във вр. с ал.1, предл.ІІІ-то от НК (редакцията ДВ 62/1997г. до ДВ 21/2000г.) и че като помагач е спомогнал да се разпространи от М., Палух и др. голямо количество високорисково наркотично вещество – 176 кг. хероин, което е престъпление по чл. 354а, ал.2, т.1 във вр. с ал.1, изр.І-во, предл. ІV-то и чл. 20, ал.4 от НК (редакцията ДВ 21/2000г. до ДВ 26/2004г.). Очевидно, най-близка (съответна) на приетото от германския съд е последната квалификация по НК, което налага изменяване на решението в този смисъл. Това е в полза на осъдения. По аргумент за обратното е неоснователна тезата на защитата, че се касае до престъпление по чл. 321, ал.3, т.2 във вр. ал.2 от НК – осъденият не само е участвал в О., но е осъществявал и дейност по разпространение на наркотика. В случая обаче съдилищата в нарушение на закона се позовават на чл. 2, ал. 2 от НК, който е приложим само до влизане в сила на присъдата. В особеното производство по чл. 457 от НПК се прилага закона в редакцията му към момента на постановяване на определението, с което се приема за изпълнение влязлата в сила присъда на чуждестранния съд. Това нарушение е несъществено, защото не се отразява на правната квалификация и наказуемостта на деянието – само за прецизност следва да отпадне от квалификацията. По тези съображения и на основание чл.425, ал.1, т.3 от НПК ВКС, І-во н.о. Р Е Ш И: Изменя по реда на възобновяване на наказателните дела влезлите в сила определение № 2472/1.VІІ.2011г. по нчд 872/2011г. на Градски съд-София и въззивно определение № 353/11 от 11.ХІ.2011г. по внчд 872/2011г. на АС-София като приема, че престъпленията в реална съвкупост, за които е осъден българския гражданин С. Д. Т. с влязлата в сила на 21.06.2010г. присъда от 1.04.2010г. по н.д. № J KLs 370 Js 33838/05 на Окръжен съд Мюнхен І, Федерална република Германия съответстват на престъпления по чл. 354а, ал.2, т.1 във вр. с ал.1, изр.І-во, предл. ІV-то и чл. 20, ал.4 от НК, а първото и във вр. с чл. 63, ал.2, т.2 от НК и при условията на чл.23 и 24 от НК приема наложеното наказание 13 (тринадесет) години и 6 (шест) месеца лишаване от свобода , а в останалата част искането на С. Д. Т. оставя без уважение. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: