Р Е Ш Е Н И Е № 202 гр. София, 01.09.2020 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, ….Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ТОНЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА БИЛЯНА ЧОЧЕВА при секретаря Илиана Рангелова в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА касационно дело № 712 по описа за 2019 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по отделно депозирани жалби от защитниците на подсъдимите Д. М. Д., А. М. Д., Б. А. Б. и А. И. И., всички против въззивно решение № 25/10.05.2019 г. на Бургаския апелативен съд, НО, постановено по ВНОХД № 241/2018 г., с което е била частично изменена и потвърдена присъда № 114/25.09.2018 г. на Ямболския окръжен съд по НОХД № 345/2017 г. С тази присъда подсъдимите са били признати за виновни в извършването на престъпление по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 и вр. чл. 20, ар. 2 от НК за това, че в периода от неустановена дата през лятото на 2016 г. до 21.12.2016 г., (а само подсъдимия А. И. – от неустановена дата през м. декември 2016 г. до 21.12.2016 г.) в [населено място], обл. Х. и в [населено място], в съучастие като съизвършители държали с цел разпространение (като само Б. и придобил) високорисково наркотично вещество – хероин с общо нето тегло 38 087, 75 грама с концентрация на активния компонент диацетилморфин – 35 %, на обща стойност 3 427 897, 50 лв. и на 21.12.2016 г., в [населено място], в съучастие като съизвършители, направили опит да разпространят 5 014, 21 гр. хероин на стойност 451 278, 90 лв., като наркотичното вещество е в особено големи размери, поради което и във връзка с чл. 54 от НК са им били наложени наказания, както следва: -на Д. Д. – 7 години лишаване от свобода и глоба в размер на 40 000 лв. - на А. Д. – 10 години лишаване от свобода и глоба в размер на 60 000 лв. - на Б. Б. – 7 години лишаване от свобода и глоба в размер на 40 000 лв. - на А. И. – 10 години лишаване от свобода и глоба в размер на 60 000 лв. които да бъдат изтърпяни при първоначален строг режим, като е било приспаднато задържането им за периода от 21.12.2016 г. до 31.08.2017 г. С присъдата си Ямболският окръжен съд се е произнесъл по веществените доказателства и разноските по делото. С въззивното решение, предмет на касационната проверка, Бургаският апелативен съд е изменил присъдата както следва: - преквалифицирал е деянието на подсъдимия А. И. като такова по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1, изр. 1, пр. 5, вр. чл. 20, ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, като същият е бил оправдан по първоначално повдигнатото обвинение в периода от неустановена дата през м. декември 2016 г. до 21.12.2016 г. в [населено място] и в [населено място] да е държал с цел разпространение, в съучастие като съизвършител с подсъдимите А. Д., Д. Д. и Б. Б., хероин с общо нетно тегло 38 087, 75 гр. на обща стойност 3 427 897, 50 лв. Намалил е наложеното му наказание от 10 на 7 години лишаване от свобода, а глобата – от 60 000 лв. на 25 000 лв. Намалил е размера на наказанието глоба – за подсъдимите Д. Д. и Б. Б. от 40 000 лв. на 25 000 лв., а на А. Д. – от 60 000 лв. на 35 000 лв. В останалата част е потвърдил първоинстанционната присъда. В касационните жалби, поддържани в с. з. пред ВКС от подсъдимите лично и чрез защитниците им, се изтъкват доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. Претендира се се отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимите по обвиненията или връщане на делото за ново разглеждане на апелативния съд или намаляване на наложените им наказания. Прокурорът от ВКП изразява становище за неоснователност на жалбите на подсъдимите и предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. В последната си дума подсъдимите Б. Б., Д. Д. и А. И. молят да бъдат оправдани, а подсъдимият А. Д. иска наложеното му наказание да бъде намалено. Поради липсата на протест срещу оправдателната част на въззивното решение, касаеща подсъдимия А. И., същата е извън обхвата на настоящата касационна проверка. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Касационните жалби на подсъдимите са основателни. В касационните жалби на подсъдимите Д. Д., А. Д. и Б. Б., а също и в тази на подсъдимия А. И., се съдържат сходни възражения относно наличието на процесуални нарушения, довели до незаконосъобразното им осъждане, поради което те следва да бъдат обсъдени съвместно. Те се свеждат до основаване на фактическите и правни заключения за участието им в инкриминираната дейност върху недопустими и неправилно проверени доказателствени източници съобразно изискванията по чл. 13, 14 и 107 от НПК, както и върху предположения в противоречие със стандарта по чл. 303 от НПК. Според защитника на подсъдимия Д. Д. осъдителните заключения в аспекта за знание за вида на наркотика, периода на държане и мястото на укриване, са били изведени общо за тримата подсъдими, като е било отдадено голямо значение на преразказа на данни от беседи, провеждани с тях от полицейски служители по неуточнено време след задържането им, за което са липсвали нужните заповеди, както и на показанията на заинтересовани свидетели (св. А. А. и С. С.) и логически предположения, несвързани с обективните доказателства по делото. Неправилно са били тълкувани обясненията на подсъдимия Д. Д. за оказано психическо и физическо въздействие в този период, а също и наличието на оговор във връзка с обяснения на подсъдимите Б. Б. и Ал. Д.. В касационната жалба на подсъдимия Ал. Д. също са развити оплаквания за неправилна оценка на доказателствените източници, касаещи знанието му за вида наркотично вещество и периода на неговото държане от лятото на 2016 г., като се твърди, че изводите по този въпрос почиват на предположения. В тази посока не са били обсъдени обясненията на този подсъдим, че едва около 05.12.2016 г. Б. Б. му е споделил за намерените пакети, а по-късно – около 15.12.2016 г. му ги е показал, като въззивният съд не ги е съпоставил с други данни по делото, нито е посочил защо не ги кредитира и на кои противоречат. Изложени са и възражения относно действителното наличие на сделка с уточнен купувач и цена, които да предпоставят извод за участие в опита разпространение на пет кг. хероин на 21.12.2016 г. В жалбата на подсъдимия Б. Б. също се акцентира върху липсата на знание, че в намерените пакети е имало хероин, доколкото нито е бил специалист, нито е имал досег до наркотични вещества, като същевременно при разрязването на един от тях от подсъдимия Ал. Д. не е било възможно да се разбере какъв е вида на веществото. Оспорва се и участието му в инициатива за продажба на част от наркотика, знание за съществуването на сделка с цена и купувач. В жалбата на подсъдимия А. И. са изтъкнати доводи за едностранчиво и некоректно анализиране на доказателствата около полицейската операция и задържането му, както и отношението му към намерения наркотик в чуждия автомобил. Изложени са и възражения срещу преквалификацията на деянието му, която не била достатъчно разбираема. Като цяло оплакванията, застъпени в касационните жалби на подсъдимите Б. Б., Ал. Д. и Д. Д. и съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК, са били направени и пред въззивната инстанция, която е положила големи усилия да ги провери, за което свидетелстват пространните мотиви. Извън проявената прецизност и последователност обаче, изложените съображения разкриват и неоправдано усърдие да се подкрепи обвинителната теза, като се заобиколят съществени детайли от картината на престъплението и поведението на дейците, по които явно е имало неясноти и противоречия. Това е особено важимо за началния период на държане на наркотичното вещество с нужното знание за неговия вид (хероин) от лятото на 2016 г., отнесено към тримата подсъдими и разбира се за придобиването му от подсъдимия Б. Б.. Така, от една страна въззивният съд е приел (вж. например л. 27 и л. 35), че както Б. Б., който е намерил раниците с пакетите, така и първият, на който той е съобщил за находката – Ал. Д., а той впоследствие е уведомил своя брат – Д. Д., първоначално не са знаели какво е веществото в тях и именно поради това са предприели действия да установят вида и характеристиките му с евентуалното намерение за продажба и печалба. Въпреки отразеното за това първоначално незнание обаче, на други места в мотивите се сочи, че всеки един от тях е имал ясна представа за това от лятото на 2016 г. (като всичките трима са били осъдени за това и дори продължителният период на държане е бил оценяван като отегчаващ отговорността им фактор), а не от по-късен момент, в каквато връзка е правен доказателствен коментар, но без съществена яснота за времевия интервал – например, когато е бил осъществен контакт с подсъдимия А. И. чрез св. А. А., предадена е била проба, а след това е последвало и по-активно търсене на пазар за стоката, с което се обвързва и прилагането на СРС. Съответно, ВКС намира, че въпроса за началния период, от който датира знанието на подсъдимите Б. Б., Ал. Д. и Д. Д. за държане на хероина, е разрешен противоречиво и без анализ на данните, които са се съдържали както в противоречивите им обяснения (вж. напр. тези на Ал. Д. за датата 05.12.2016 г., по който въпрос е направено възражение в касационната жалба), така и в други източници на доказателствена информация по разглеждания въпрос. При противоречива доказателствена основа е бил разрешен и въпроса за осъществяване на фактическа власт от подсъдимия Д. Д., съвместно с неговия брат – Ал. Д. и Б. Б., по отношение на цялото количество хероин. Знанието му за местонахождението на пакетите личи да е било извеждано от данни, че Ал. Д. му е споделил за находката на Б. и предприетите действия да се търси пазар – комуникацията с подсъдимия А. И. чрез св. А. А.. Уведомяването за намерените пакети (като не е ясно в кой момент е станало това и дали тогава някой е имал знание за съдържанието им) или посредничеството за търсене на пазар на следващ етап, не информират за контрол върху наркотика и знание за мястото на укриване, каквото заключение е направено по отношение на подсъдимия Д. Д.. В този аспект, отразеното на л. 28 от мотивите, че независимо от хаотичната и непоследователна конструкция на обясненията на тримата подсъдими, то внимателният им прочит позволявал извод за ясна представа (очевидно за всеки един от тях) за местонахождението на наркотичното вещество, неговото количество и характеристики, всъщност не отговаря на действителното им съдържание – Б. Б. не е отричал фактическо държане (но е оспорвал знанието това да е хероин), за разлика от братята Ал. Д. и Д. Д., като последният изрично и е заявявал, че тази информация е била крита от него. Тези противоречия в обясненията на подсъдимите, както и съдържащият се в тях „оговор“ за определени обстоятелства, не са били подложени на внимателна проверка, при която да е известно в кои части те се подкрепят убедително или оборват от други доказателствени източници. Заместването им с предположения от типа на отразеното (на л. 36), че след като са предприели съвместна инициатива да продадат наркотика, то не е било възможно да не знаят количеството и качеството на стоката, не обслужва адекватно тази процесуална задача. Всъщност, мотивите разкриват, че проблемите, свързани с изясняване на знанието на подсъдимите за съвместно упражняване на фактическа власт върху конкретния вид наркотично вещество, периода за това и мястото на укриване, както и последващите действия, насочени към разпространение на част от общото количество, въззивният съд е разрешавал не само и единствено на базата на анализ на техните обяснения в съчетание с други допустими източници на информация, вкл. от подслушани разговори чрез СРС. Практически същият е отдал съществено значение на показанията на трима полицейски служители – св. Т. Н., В. П. и В. П., които са провеждали беседи с подсъдимите и са преразказали сведенията, които се твърди, че те са им споделили след тяхното задържане. Недвусмислено в мотивите е заявено (вж. напр. на л. 35), че те са използвани, защото нямали съществена отлика от обясненията на подсъдимите, с тази разлика, че бележат по-голяма последователност, яснота и категоричност. Именно от тях обаче личи да е била изведена информация, че след разрязване на един от пакетите Ал. Д. е уведомил Б. Б., че това е ценна стока – хероин, както и че впоследствие Д. Д. се е присъединил, на която база впоследствие въззивният съд е приел общност на умисъла за държането на цялото количество наркотик. На няколко страници апелативният съд е мотивирал тезата си за това, че те са надлежен доказателствен източник, чрез който е допустимо да се възпроизвежда доказателствен факт – предпроцесните изявления на подсъдимите за собствената им и на останалите подсъдими съпричастност към инкриминираната дейност. Приел е, че доказателственият факт на признанието е производно доказателство и включването му в процеса чрез коментираните свидетелски показания, които го възпроизвеждат, не цели подмяна на първични с производни доказателства, а единствено служи за проверката им. ВКС оценява тази добре структурирана и аргументирана теза, която отразява по-стара практика на ВКС по този въпрос. Намира обаче, че тя не може да бъде споделена и толерирана за в бъдеще, доколкото това може единствено да доведе до поредно осъждане на България от Европейския съд по правата на човека (ЕСъдПЧ) за нарушение по чл. 6(1), вр. чл. 6(3) от Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКПЧ) - поради продължаващо неспазване на задълженията й, вкл. от съдебната власт, да осигури реално и ефективно приложение на гаранциите по този текст, наред с предприемане на ефективни мерки да не допуска повторяемост на вече констатирани нарушения. Очевидно е, че след решението на ЕсъдПЧ по делото Д. М. срещу България (от 08.03.2018 г), практиката за използване като доказателство в процеса на преразказани от полицейски служители признания на заподозряно/обвиняемо лице, при проведени с тях беседи, в условията на арест или задържане, без надлежно уведомяване и осигуряване на правото им да ползват адвокатска защита и да не дават уличаващи ги обяснения, които могат да бъдат използвани за осъждането им (които права поначало се осигуряват при надлежен разпит в качеството на обвиняем, проведен от компетентен орган), следва да бъде прекратена. В случай на приложение на тази практика, като компенсаторна индивидуална мярка следва да се предприемат и конкретни действия за поправяне на този процесуален порок по единствения възможен начин – чрез изключване на въпросните признания от доказателствения материал като недопустими. В конкретния случай беседите с подсъдимите Б. Б., Ал. Д. и Д. Д. са били проведени след ареста им, за което дори не са били изготвени необходимите заповеди, съдържащи основанието и периода за това. Аргументацията на въззивния съд, че те не били ограничени да се свържат с адвокат и че по своя воля не сторили това е напълно произволна. За властите съществува позитивно задължение да осигурят ефективно прилагане на гаранциите по чл. 6(3) от ЕКПЧ, като изпълнението му не може да се предполага, а се доказва по формален начин. Извън самостоятелното право на адвокат от момента на първия контакт с полицията, налице е и задължение лицето да бъде информирано за правото му на мълчание (респ. да дава или да не дава обяснения, което е предвидено в чл. 55 от НПК за обвиняемите лица), като отказът от това право, макар и допустим, следва да е свободен и информиран със знание за последиците от този избор – като напр. възможността признанията му да бъдат използвани в процеса за неговото осъждане. Тези процесуални права са съдържанието на основен принцип в наказателното правосъдие – привилегията срещу самоинкриминиране. В този аспект, без значение е, че в съдебното производство посочените свидетели, провеждали беседите, са били разпитани в условията на състезателност, както и че показанията им, възпроизвеждащи признания на подсъдимите, са били анализирани като елементи от доказателствената съвкупност, както е приел въззивния съд, за да подкрепи разбирането си за справедливост на процеса. ВКС не споделя и виждането, че обстоятелствата, при които са получени, не поставяли под съмнение тяхната надеждност и точност. Обратно, точно последните обстоятелства ясно сочат за неспазване на основни гаранции за защита, предвидени в чл. 6(3) от ЕКПЧ и изключват възможността за такава преценка. Т. нар. беседи са били провеждани с лица, заподозрени в извършването на престъпление, в каквато връзка са били арестувани и поставени в контролирана среда в началния стадий на наказателното производство, образувано с първото действие по разследването, което се обуславя от данните за неотложно претърсване на автомобила, с който са се придвижвали и където е бил намерен наркотика От тях е събирана информация, вкл. с уличаващ ги характер, имаща потенциала да повлияе на развитието на съдебния процес, което и се е случило, но без те да са информирани за тези последици и разбира се без да им е осигурена защита от момента на ареста. Затова и използването на подобна информация, събрана от органите на МВР, осъществяващи задачи по ЗМВР, в наказателния процес е изначално недопустимо. Организирането на беседи, разговори, в писмена или устна форма, подписани лично от съответните лица или не, провеждани от полицейски служители по ЗМВР, могат да имат само оперативно значение, с оглед разработване на версии и тяхната проверка. Те нямат процесуална стойност и направените изявления от лицата не могат да се включват в доказателствения материал. Още по-малко е възможно това да бъде вършено чрез възпроизвеждането им от съответните полицейски служители, които са ги чули или записали. В НПК ясно са очертани правилата за това по какъв начин се установяват доказателствата в процеса, вкл. признания и кой е компетентният орган, пред който това може да бъде сторено (вж. чл. 104, 115, чл. 138 от НПК). Съвсем ясно е и, че не се допускат доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при условията и реда на НПК (чл. 105 от НПК). Опитът за заобикаляне на процесуалния регламент индицира за неглижиране на основни процесуални права и има потенциала да доведе до безвъзвратно накърняване на цялостната справедливост на процеса, за което съдилищата следва да са особено бдителни. Затова, като е основал част от изводите си по фактите и обвинителните си заключения върху показанията на посочените по-горе трима свидетели, възпроизвели изявления на подсъдимите при проведените с тях полицейски беседи, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което ВКС не може сам да поправи. Това налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на апелативния съд, който следва да анализира доказателствените материали без да обсъжда посочените извънпроцесуални изявления на подсъдимите с инкриминиращ характер. Макар въззвният съд да е преразгледал дейността на подсъдимия А. И. и на базата на променени факти да е преквалифицирал деянието му в опит за разпространение на част от общото количество хероин (5 014, 21 гр.), заедно с останалите трима, като съответно го е оправдал по повдигнатото му по тежко обвинение (по който въпрос липсват неясноти, противно на соченото в касационната му жалба), то е видно, че част от фактическите заключения за наличието на сделка с конкретни параметри и действителен купувач, са били изграждани въз основа и на показанията на посочените по-горе свидетели, провеждали беседи с подсъдимите, а също и със св. С. С. и А. А., преразказани на ДП и приобщени в съдебното производство, поради което и е реализиран същия процесуален порок. Извън това, мотивите не разкриват задълбочено обсъждане на „оговора“ в обясненията на всеки един от подсъдимите по въпроса за знанието на всеки един от тях за наличието на сделка с конкретно количество и цена, нито особено внимание при ползването на показанията на св. А. А., който практически е имал участие в посредническата дейност заедно с подсъдимите Ал. Д., Д. Д. и А. И. при договарянето на сделка за продажба на хероина на трети лица от София. Прокуратурата може и да има своята самостоятелност при привличането на конкретни лица към наказателна отговорност, но съдът не може да се превръща в обикновен регистратор на този факт и да игнорира действителното значение на поведението на посочения свидетел и неговата заинтересованост при изявленията му, уличаващи останалите подсъдими (вж. напр. л. 40 за съобщаване за сделката на подсъдимия Б., както и по въпрос за цената за кг. хероин в размер на 10 000 евро). На последно място, но все по въпроса за опита за разпространение, въззвният съд не е положил достатъчно усилия да провери (без значение за изхода от това) обясненията на подсъдимия А. И. от ДП, приобщени по делото, за симулирано поведение за сключване на сделка с цел изкарване на пратката с хероин на бял свят под въздействие на момчета, които му направили връзка с човек от ДАНС или НСБОП, появил се в Ямбол и дори провел разговор със св. А. А. преди задържането на всички подсъдими. Тези данни изобщо не са били проверени, въпреки възможността за това на база информацията от подслушаните със СРС разговори на И. и периода на приложението им, причините и инициативата за това, а още по-малко те са били съпоставени с внезапното прекратяване на полицейската операция преди появата на купувача. Въззивният съд единствено е акцентирал внимание върху неефективност при подхода за задържането на подсъдимите, което е станало твърде рано, вместо да положи грижи да установи по чие нареждане и поради какви причини операцията е била прекратена, както и да изиска всички писмени материали за цялостното й провеждане. Тези данни, наред с наличните по делото, са били необходими за формирането на правилна преценка доколко вероятна или не е версията за полицейска постановка/провокация при договарянето за продажбата на хероина. При тези съображения ВКС намира, че въззивният съд е реализирал касационното основание по чл. 348, ал. 3, т. 1, вр. ал. 1, т. 2 от НПК. За поправяне на констатираните недостатъци, което ВКС не може да стори, е наложително на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК въззивното решение да бъде отменено в обжалваната му осъдителна част и делото върнато на Бургаския апелативен съд за ново разглеждане от друг състав от фазата на съдебното заседание. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 5 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение № 25/10.05.2019 г. на Бургаския апелативен съд, НО, постановено по ВНОХД № 241/2018 г. в осъдителната му част И ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.