РЕШЕНИЕ № 436 София, 28 декември 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в публично заседание на седемнадесети октомври две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Марио Първанов Борис Илиев при участието на секретаря Р. Пенкова като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков гр.д. № 1086 по описа за 2011 година, за да се произнесе, взе пред вид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Допуснато е касационното обжалване на решението на Софийския окръжен съд от 16.05.2011 г. по гр.д. № 161/2011, с което е потвърдено решението на Свогенския районен съд от 28.12.2010 г. по гр.д. № 145/2010, с което са уважени предявените искове за признаване на уволнението за незаконно, за възстановяване на предишната длъжност и за обезщетение поради незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1, 2 и 3 КТ. Обжалването е допуснато поради значението на материалноправните въпроси за правомощието на кмета на общината да определя щатното разписание на служителите в общината и за кръга на лицата, между които работодателят е длъжен да извърши подбор. По първия правен въпрос Върховният касационен съд намира, че уреденото в чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗМСМА правомощие на общинския съвет да одобрява общата численост и структурата на общинската администрация в общината, района и кметството по предложение на кмета на общината няма отношение към правомощието на кмета, като изпълнителен орган на общината по чл. 44, ал. 1 т. 1 ЗМСМА да ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, в т.ч. да извършва промени в щатното разписание. Структурата на общинската администрация включва различни отдели, дирекции, сектори, общински предприятия и др. подразделения. Тяхното откриване, закриване, обособяване, сливане, разделяне и др. е от компетентност на общинския съвет. Това може, но не е задължително да бъде свързано с увеличаване или намаляване на заетия персонал. Промяната на щатното разписание е компетентност на кмета, като няма пречка той да възприеме и изпълни решението на общинския съвет или на друг орган. Без правно значение е броят и вида на съкратените щатни бройки и дали това е свързано, или не със структурни промени. Съответствието на промените на щатното разписание с приетата структура на общинската администрация няма отношение към законността на уволнението. Това съответствие има значение единствено в отношенията между кмета и общинския съвет, като пряко избрани органи на местното самоуправление. По втория правен въпрос Върховният касационен съд намира, че съгласно чл. 329 КТ при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. За да е възможно упражняването на „правото на подбор”, трудовата функция на съкращаваната длъжност трябва да е сходна с тази на несъкръщаваните, инак не може да бъдат сравнени кваликацията и качеството на работа на заемащия съкращаваната длъжност със заемащите несъкращаваните длъжности при извършването на подбора, а и предпочетеният работник от съкратената длъжност няма как да изпълнява занапред задълженията на уволнения работник от несъкратената длъжност. За да бъде упражнено „правото на подбор”, трябва да има сходство между трудовите функции на съкращаваната и несъкращаваните длъжности. По различен начин се поставя въпросът при „задължението за подбор” (вж. решение № 282/01.09.2011 ВКС, ІV ГО по гр.д. № 110/2010). При съкращаването на част от повече еднакви длъжности работодателят е длъжен да извърши подбор, инак той не може да определи кои работници да уволни и кои да запази на работа. При определяне кръга на лицата, които да участват в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжност с различни наименования може включват несъществено различаващи се трудови функции. За да бъде изпълнено „задължението за подбор”, в него трябва да бъдат включени всички лица, изпълняващи несъществено различаващи се трудови функции. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл. 290, ал. 2 ГПК, я намира основателна поради следните съображения: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че ищцата е работила при ответника като “старши специалист – счетоводител” по безсрочен трудов договор. Общинският съвет е взел решение за намаляване на числеността на персонала с 10 щатни бройки, в т.ч. 1 щатна бройка в дирекция “Правно-нормативно обслужване и канцелария”, в която е работила ищцата. Не е представено предишното щатно разписание, поради което не се установява нито наличието на действително съкращение, нито извършването на подбора между работници, изпълняващи същата длъжност. Правилно въззивният съд е приел, че в изпълнение на решение на общинския съвет кметът на общината е одобрил ново щатно разписание, считано от 01.03.2010 г., в което не фигурира длъжността “старши специалист – счетоводител”, но неправилно е приел, че наличието на действително съкращение не може да бъде установено без да е представено предходното щатно разписание. Видно от изложеното обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а делото – решено от касационната инстанция съгласно чл. 293, ал. 2 ГПК. По делото е установено, че ищцата е работила при ответника като “старши специалист – счетоводител” по безсрочен трудов договор. Общинският съвет е взел решение за намаляване на числеността на персонала с 10 щатни бройки, в т.ч. 1 щатна бройка в дирекция “Правно-нормативно обслужване и канцелария”, в която е работила ищцата. Съгласно одобреното от кмета на общината ново щатно разписание, приложимо от 01.03.2010 г. в дирекция “Правно-нормативно обслужване и канцелария” не е предвидена щатна бройка за счетоводител. По заповед на кмета е назначена комисия по подбора и подбор е извършен, но между ищцата и заемащата длъжността „главен специалист – деловодител”. Оспорваната заповед № 1681/26.02.2010 е връчена на ищцата същия ден. Наличието на действително съкращение се установява от представеното одобрено щатно разписание, приложимо от 01.03.2010 г., тъй като в него не фигурира щатна бройка за счетоводител. Необходимост от представяне на предходни щатни разписания би била налице, ако новото щатно разписание предвиждаше поне една бройка за счетоводител, за да се сравни с броя на щатовете за счетоводител преди процесното съкращение. Видно от изложеното съкратена е единствената щатна бройка за “старши специалист – счетоводител” не само в дирекцията, но и в цялата община. По щата на общинската администрация съществуват единствено щатни бройки за „главен специалист – счетоводител” в отдел „Финансово-стопански дейности, местни данъци и такси”, в който съкращение не се провежда, поради което работодателят не е бил длъжен да извърши подбор. Извършеният подбор с лице, заемащо длъжност, която не се съкращава е право на работодателя, но не задължение. Работодателят е упражнил надлежно правото си да прекрати с едностранно предизвестие трудовото правоотношение с ищцата, поради което предявеният иск за признаване на уволнението за незаконно следва да бъде отхвърлен като неоснователен. Следва да бъдат отхвърлени и обусловените искове за възстановяване на предишната работа и за обезщетение поради незаконно уволнение. На ответника следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 120,00 лева. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решението на Софийския окръжен съд от 16.05.2011 г. по гр.д. № 161/2011. ОТХВЪРЛЯ предявените от М. П. К. от [населено място], Софийска област срещу [община] искове за признаване на уволнението й със заповед № 1681/26.02.2010 за незаконно, за възстановяване на предишната работа и за обезщетение поради незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1, 2 и 3 КТ. ОСЪЖДА М. П. К. от [населено място], Софийска област да заплати на [община] сумата 120,00 лева разноски за всички инстанции. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.