Р Е Ш Е Н И Е № 13 гр.София, 26 юли 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ със секретар Даниела Околийска при участието на прокурора РУСКО КАРАГОГОВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно дело под № 2137/2012 година Осъдените З. Е. Х. и Е. Е. П. (вторият-чрез свой защитник) са отправили до ВКС по реда на глава тридесет и трета от НПК искания (макар едното наречено-„молба”) да бъде възобновено делото, по което са били осъдени от Благоевградския районен съд – като първоинстанционен, и от окръжния съд в същия град – като второинстанционен, чието решение не подлежи на обжалване. Първоинстанционната присъда – 5074 от 20.VІ.2012 год. по нохд № 1180/2011 год., е за извършените все на 24.ІХ.2008 год. и все срещу 17-годишната(р. на 17.ХІ.1990 год.) Е.-М. Т. три престъпления в съвкупност: - изнасилване по чл.152, ал.3, т.1 НК („извършено от две или повече лица”), във връзка с ал.2, т.1 („изнасилената не е навършила осемнадесет години”) и с ал.1, т.3 НК („приведе[на] в безпомощно състояние” чрез алкохол и опиати); - блудство по чл.150, ал.1 НК („по отношение на лице, навършило 14-годишна възраст”, и „чрез привеждането му в „безпомощно състояние” по вече посочения начин), във вр. с чл.20, ал.2 НК (при съизвършителство); - за създаване на порнографски материал по чл.159, ал.4, във вр. с ал.1 НК (още защото е „използвано лице, ненавършило 18 години”). За последното от тези престъпления е наказан само П. – с 1 година и 4 месеца лишаване от свобода и глоба от 1 000 лева, а за другите две престъпления Х. и той са наказани, за изнасилването – съответно на 2 години и 4 месеца, и на 2 години лишаване от свобода, за блудството- на 2 години, и на 1 година и 8 месеца лишаване от свобода, като най-тежките наказания са определени и за общи наказания на съвкупностите от престъпления(чл.23 НК) за всеки от тях. Всички наказания са определени по реда на чл.58а НК (намалени с 1/3 от наложените), във връзка с чл.2, ал.2 НК (според най-благоприятната за подсъдимите редакция на уредбата от създаването ѝ досега), тъй като делото е било разгледано в тази инстанция по реда на съкратеното съдебно следствие (гл.двадесет и седма от НПК). По-тежко наказан от двамата в крайна сметка останал Х. – не само защото всички, наложени му наказания са с по-висок размер, но и защото освен общото наказание по чл.152 и 150 НК по това дело, БРС му определил и второ общо наказание в по-висок размер – 3 години лишаване от свобода условно (чл.66 НК) по предишни негови също условни присъди, както и защото е присъдено Х. да изтърпи 3-те години лишаване от свобода отделно (чл.68 НК-изнасилването и блудството са били извършени в изпитателния срок на условното осъждане и по двете предишни присъди). Освен с по-ниски по размер наказания лишаване от свобода, П. е осъден за тях и условно (чл.66 НК) с 4-годишен изпитателен срок. Първоинстанционната присъда съдържа и гражданска част за обезщетенията в полза на пострадалата от престъпленията – за 6 000 лева (от предявените 10 000 лева за изнасилването), за 4 000 лева (от предявените 8 000 лева за блудството) и за 1 000 лева (от предявените и дължими само от П. 2 000 лева за създадения от него порнографски материал). Второинстанционното (въззивно) решение – 377 от 18.Х.2012 год. по внохд № 406/2012 год., е постановено след оспорване на присъдата от всички страни (или от тяхно име), но е било уважено оспорване само от страна на обвинението (държавно и частно), че наложените наказания са занижени. Лишаването от свобода е увеличено по чл.152 НК от БОС съответно за Х. и П., от 2 години и 4 месеца на 2 години, 11 месеца и 29 дни, и от 2 години на 2 години и 11 месеца лишаване от свобода, и това е довело до увеличаване на общото наказание за всеки от тях в същите размери, макар в същото време лишаването от свобода по чл.150 НК да е било намалено (пак по чл.58а, във вр. с чл.2, ал.2 НК, но по друга, счетено за по-благоприятна за двамата редакция на уредбата) съответно от 2 години на пробация, и от 1 година и 8 месеца на пробация, както и лишаването от свобода по чл.159 НК само за П. – от 1 година и 4 месеца на пробация. И БОС запазил по-тежката отговорност за Х. поради отделното изтърпяване на общото наказание 3 години лишаване от свобода по предишните две условни присъди – макар и да отменил неправилното приложение на чл.68 НК – но за разлика от БРС увеличил 3-те години с 6 месеца(чл.24 НК). Запазването на по-леката отговорност за П. станало, от друга страна, въпреки че към общото наказание лишаване от свобода била присъединена пропуснатата от БРС глоба по чл.159 НК, която също била увеличена от 1 000 на 2 000 лева. Уважено е било оспорването във връзка с гражданските искове, че са занижени и присъдените обезщетения, и те са увеличени съответно от 6 000 на 10 000 лева, от 4 000 на 8 000 лева и от 1 000 на 2 000 лева, за колкото всъщност са били предявени отделните искове. По повод обаче на жалбите от страна на подсъдимите е преквалифицирана престъпната им дейност, като – в отговор на възражението, че всъщност пострадалата не е била привеждана в безпомощно състояние - е прието, че изнасилването и блудството са били извършени само чрез принуда (по чл.152, ал.1, т.2, съответно „чрез употреба на сила и заплашване” по чл.150, ал.1 НК. Описаните присъда и решение не са единствените съдебни актове по делото, постановени от БРС и БОС. Първоначалната присъда от 2011 год., е била издадена по общия ред (а не след съкратено съдебно следствие) и санкционирането с нея е значително по-тежко (Х. е трябвало да изтърпи общо наказание 7 години лишаване от свобода и отделно още 3 години, а П. – 5 години, както и да заплатят солидарно 20 000 лева обезщетение), и то по обвинение, което прокурорът изменил съобразно чл.287 НПК по същия начин, както го е сторил сега вторият състав на БОС. Първият състав на БОС обаче е отменил първоинстанционната присъда и върнал делото за ново разглеждане в районния съд. Пред ВКС също се поддържа необходимостта за ново разглеждане на делото, но само от осъдения Х. – като една от възможните алтернативи за неговия изход (за П. този изход е единствено възможният). Първият от двамата осъдени освен това държи най-вече на своето оправдаване още във ВКС, но допуска и възможността да бъде намалено наказанието му, включително чрез отмяната на увеличението с 6 месеца по чл.24 НК на общото наказание 3 години лишаване от свобода, наложено за престъпленията по предишните присъди. Основанията за посочените варианти на решението на ВКС са видяни в основанията за възобновяване на делото, които чл.422, ал.1, т.5 свързва с чл.348 НПК – нарушение на закона, съществено нарушение на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание, както и в доводите, които са отнесени в тяхна подкрепа. В съдебното заседание пред ВКС исканията са поддържани, а според участващия прокурор – неоснователни. І. ВКС намери исканията за основателни само по отношение на отговорността на осъдения П. за престъпление по чл.159 НК, и то не по изложените от негово име съображения. П. е осъден за посоченото престъпление без извършеното да съдържа всички негови признаци. Всъщност за отпадането на отговорността е достатъчно тук да се обсъди липсата на един от тези признаци – „р а з п р о с т р а н я в а[н е т о]” от дееца на порнографския материал. Дори да се приеме за безспорно, че заснетото с фотокамерата на мобилния телефон и запаметено от устройството е наистина с белезите на „порнографски материал”(чл.93, т.28 НК), това, което съдържат обвинителният и съдебните актове в тази насока, се изчерпва със с а м о - т о з а с н е м а н е на част от сексуалното поведение, предмет на обвинението. От теорията обаче се знае, „че в диспозиции като тази по чл.159, ал.1 НК, изброяването на форми на изпълнителното деяние, освен че е примерно (както навсякъде в НК, където е използван изразът „или по друг начин”: в чл.148, ал.1, т.2; 162, ал.1; 164, ал.1; 172а, ал.1; 183, ал.2 и т.н.), означава още изброеното да е „от един и същи род” (ejusdem generis). Чл.159, ал.1 НК съдържа в случая както изброяване на представители на рода, така и техния общ (родов) белег – че това са все н а ч и н и з а р а з п р о с т р а н я в а н е на предмета на престъплението. Тоест деецът в и н а г и „р а з п р о с т р а н я в а” порнографския материал, но и м е н- н о к а т о го „създава, излага, представя, излъчва, предлага, продава или по друг начин”. Какво означава, от друга страна, „р а з п р о с т р а н я в а [н е т о]”, би трябвало да е също ясно поради общо взето утвърденото използване на думата, за да бъде изразено довеждането на нещо до знанието на по-широк (понякога – и неизвестно колко) кръг от лица. Такава възможност съществува поначало при конкретно посочените форми на изпълнителното деяние по чл.159, ал.1 НК, тя не е изключена и при първата от тях-създаването на порнографски материал, ако той възниква например в присъствието на публика. Резултатът от направеното езиково и логическо тълкуване би бил същият при положение, че в чл.159, ал.1 НК законодателят се бе изразил, както например в чл.183, ал.2 НК за онзи, „който нарочно се постави в невъзможност да дава издръжка, било к а т о прехвърли имуществата си, било к а т о не упражнява правата си или по друг начин”(разр.-ВКС), или както са редактирани някои от останалите разпоредби, дадени за пример по-горе: „обида… разпространена ч р е з печатно произведение или по друг начин” (чл.148, ал.1, т.2 НК); проповядване или подбуждане „ч р е з слово, печат […] или по друг начин”(към национално или расово неравенство-чл.162, ал.1 НК, или срещу изповедание-чл.164, ал.1 НК). Ако съдилищата се бяха съобразили с предложеното и съответно на закона тълкуване (същото е прието и в решение № 489/08.05.2013 год. по нд № 1430/2012 год. на ВКС-І н.о., необн. в Бюлетина на ВКС), те очевидно биха отхвърлили обвинението по чл.159 НК срещу П.. ІІ В исканията за възобновяване на делото са изтъкнати (макар и невинаги убедително) няколко съществени възражения: относно проведеното съкратено съдебно следствие; относно приетите граждански искове; относно преквалификацията на инкриминираната дейност и възможността Х. и П. да бъдат оправдани по техните обвинения за изнасилване и блудство; относно явната несправедливост на наложените наказания. Всички тези възражения са обаче неоснователни. Те не са оставени без внимание от съдилищата досега (доколкото в пряко проверявания съдебен акт БОС се е съгласявал с БРС), макар и също невинаги убедително. 1. Относно първите два въпроса не съществува особена необходимост ВКС да добавя нещо към изложеното в съдебните актове – провеждането на съкратено съдебно следствие в нарушение на забраната да се провежда след започване на делото по общия ред (Т.р.1/08-09-ОСНК, т.3) с нищо не е накърнило процесуалните права на осъдените, включително когато са приемани за съвместно разглеждане гражданските искове срещу тях. Х. и П. дори са облагодетелствани от нарушението на забраната, въпреки че то е още по-сериозно, след като делото не само е започнало по общия ред, но и съкратеното съдебно следствие е било проведено след връщането му за ново разглеждане от първия състав на БОС – иначе те не биха били наказани с оглед и на чл.2, ал.2 НК по най-благоприятния за тях ред по чл.58а НК с наказания под минималните по закон. 2. Извършената преквалификация не нарушава нито НК, нито НПК. С прилагането от БОС за първи път на т.2 от чл.152, ал.1 НК (вместо приложената т.3) и съответстващата ѝ хипотеза от чл.150, ал.1 НК, по която употребата на сила или заплашване се наказва и при блудството, съдът е приложил закон за е д н а к в о н а к а з у е м о престъпление по смисъла на чл.337, ал.1, т.2 НПК („за първи път” тук е употребено условно-иначе посочената преквалификация е предприемана и изоставяна нееднократно по делото-вж. и по-долу). Тази е всъщност -а не посочената от БОС – точната квалификация чл.337 НПК, макар че езиково „същото наказуемо” и „еднакво наказуемо” са синоними и се отнасят до наказания, които при сравнението им по вид и размер съвпадат напълно( в т.см. р.213/95-І, Сб., с.190; също: р.86/00-ІІ, Сб., с.237).. Според ВКС разликата между двете хипотези, а и между „същото наказуемо престъпление”, от една страна, и „по-тежко” или „по-леко наказуемо престъпление” – от друга страна, е в това дали остава същата или се променя материалноправната квалификация(по НК), с която тези хипотези са свързани. Ако материалноправната квалификация остане същата, приложен е „закон за същото наказуемо престъпление” (вж. и р.536/91-І, Сб., с.114); ако в нея бъдат внесени промени, приложеният закон е за „еднакво, по-тежко или по-леко наказуемо престъпление” в зависимост от тежестта на наказанията, предвидени в закона (също – Т.р. 57/1984-ОСНК, т.1). Материалноправната квалификация се явява променена и когато бъде запазено нейното цифрово обозначение, в случай че – поради изискванията на законодателната техника – тя обединява практически няколко различни правни квалификации, които биха могли да бъдат формулирани (включително обозначени цифрово) и поотделно. Тъкмо това не е съобразил БОС, посочвайки че прилага закон за същото, а не за еднакво наказуемо престъпление, като вероятно е имал неправилно предвид запазеното въпреки промяната приложение на чл.150, ал.1 и чл.152, ал.1 НК. Разграничаването на двете хипотези е въпрос на точност и ВКС го повдига тук само за яснота, но в други случаи тази разлика има съществено значение – вж. например правомощието по чл.354, ал.2, т.2 НПК, което не включва приложението на закон за същото наказуемо престъпление, тъй като промяната във фактите по делото е поначало недопустима в касационната инстанция (арг. от чл.353, ал.5 НПК – при запазване на същата материалноправна квалификация, друго освен фактите по делото няма какво да бъде променяно). Прилагането от БОС за първи път на т.2 от чл.152, ал.1 и на съответстващата ѝ хипотеза от чл.150, ал.1 НК е основано, по-нататък, на необходимостта да бъде отчетена една особеност на основните състави на изнасилване и на съответните на тях тежконаказуеми състави и на блудство: с ъ о т н о ш е н и е т о н а а л т е р н а т и в н о с т между тях в рамките както на едните, така и на другите, която не позволява в един и същи случай да бъде носена отговорност по повече от един от съставите (специално за изнасилването вж. р. 59/1992-І, Сб., с.90; вж. също р.293/1993 – ВК, Сб., с.91). Уредбата в НК е всъщност отражение на обективната (реално съществуващата) алтернативност между двата поначало възможни способа да бъде преодоляно липсващото съгласие за полов контакт: използването или на п р и н у д а спрямо жертвата, или на нейното б е з п о м о щ н о с ъ с т о я н и е (общоприето е, че това състояние е равностойно на състоянието на лицето, „лишено от възможност за самоотбрана” по т.1 на чл.152, ал.1 НК). Ако за престъпния полов контакт са били необходими сила или заплашване, значи жертвата не е била в безпомощно състояние, както и наличието на безпомощно състояние изключва необходимостта от употребата на сила или заплашване (ако деецът все пак е употребил принуда спрямо жертва в такова състояние, силата или заплашването очевидно са преследвали друга – или и друга – цел; възможно е също така силата или заплашването да са довели до безпомощно състояние, но в такъв случай принудата като използвана първа би погълнала безпомощното състояние като страничен резултат от нея – вж.подобна хипотеза в р.150/80-ВК, Сб., с.76). БОС, от друга страна, е съчетал правомощието си да прилага закон за еднакво наказуемо престъпление с друго свое правомощие: „да установява нови фактически положения”(чл.316 НПК). Съдът решил правната промяна (преквалификацията) да следва промяната във фактите, която сам установил в смисъл, че за да изнасилят и блудстват с Т., Х. и П. н е с а я п р и в е ж д а л и в б е з п о м о щ н о с ъ с т о я - н и е (въпреки алкохола и опиатите, които също са я принуждавали да взема). „[Н]ови[те] фактически положения” са установени от БОС освен това в съответствие и с правилата за провеждане на съкратеното съдебно следствие – те допускат нови фактически изводи, които да отразяват отпадането на част от инкриминираната дейност (вж. в този смисъл Т.р. 1/08-09-ОСНК, т.8.1 и т.8.2 от мотивите). Отпадането на част от обвинението е обаче правилно преценено като непозволяващо изцяло оправдателна присъда с оглед на всичко останало от инкриминираната дейност. БОС, накрая, при извършването на обсъдените в този раздел промени не само с нищо не е нарушил пряко НК и НПК, но е обърнал изрично внимание на отражението на предприетите промени върху правото на защита на подсъдимите; приел е, по-конкретно, че те са се защитавали срещу фактите в обвинителния акт, очертаващи принудата при половите контакти с пострадалата. Възраженията против последния довод изобщо не могат да бъдат споделени от ВКС. Неправилно се слага знак за равенство между правото на защита като процесуална възможност за оборване на обвинението, и практическото ѝ осъществяване, което от своя страна може да е успешно или неуспешно, или може дори да не е провеждано, без това едновременно да означава нарушаване на правото. И според ВКС възможността за оборване на обвинението в случая е била представена със самото включване в обвинителния акт на многобройните прояви на насилие върху пострадалата при сексуалните контакти с нея; такова поведение само по себе си е неблагоприятно за претендираната към някого отговорност, независимо дали ще послужи на преценката за нейната тежест или ще бъде отразена в материалноправната квалификация на неговото деяние и затова сочи необходимостта от защита. Отделен е въпросът за съчетаването на правото на защита с избора да бъде поискано провеждането на съкратено съдебно следствие в първата инстанция (по тези въпроси вж. отново т.8.1 от цитираното по-горе тълкувателно решение), какъвто избор също е направен от Х. и П.. Още по-ясна е практически липсващата „изненада” за двамата от решението на БОС относно изнасилването и блудството, ако се проследи развитието на обвинението за тях след началото на съдебната фаза на делото през 2009 год.: наложителността от оспорените сега промени, които БОС предприел, е била разбрана най-напред от прокурора, участвал първи при първото разглеждане на делото в районния съд; след това той бил заместен от друг прокурор, който обаче изоставил измененото от колегата си по реда на чл.287 НПК обвинение; разглеждането на делото, започнало пред един съдебен състав и завършило пред друг, и това отново наложило същото изменение на обвинението; на свой ред първият състав на БОС също не се съгласил с измененото обвинение и това предизвикало поредното обсъждане на свързаните с него въпроси. Отделен е въпросът необходимо ли е било да се изменя обвинението, а отрицателният отговор пряко следва от обсъденото дотук относно използваните от БОС въззивни правомощия по чл.316 и 337 НПК, които не са прояви на изменение на обвинението. По същия повод е уместно да се обобщи, че не всяко отклонение от първоначалното обвинение представлява точно негово изменение (също: р.252/08-І, Бюл. 10/08) и да се направи уговорката, че дори ненужно използван, редът за изменение на обвинението с нищо не накърнява правото на защита. 3. Не е допусната и явна несправедливост на наложените наказания. Тук трябва отново да се припомни резултатът от нарушената забрана за провеждане на съкратеното съдебно следствие в първата инстанция: осъдените са получили в крайна сметка наказания, под минималните за извършеното и признато от тях, без подобно намаление да е било въобще възможно по общия ред – както поради липсата на някакви особени смекчаващи обстоятелства („многобройни” или „изключителни”), така и поради не толкова често срещаните особености на проявите, за които са наказани (тук пък е достатъчно да се припомни, че те се отличават не само с „разнообразие” и многократност, но са предшествани и съпровождани фактически от редица други престъпни прояви – от на практика отвличане, принуда към употреба на наркотици, унижаване, стигащо до гавра). Специално по отношение на претенцията за явна несправедливост спрямо П., оспорването е до голяма степен формално – не като самостоятелно основание за възобновяване (за самостоятелност в смисъла, който е изяснен още в Т.р. 51/1964-ОСНК ), а като последица от евентуалното уважаване на останалите възражения, за които само са изложени доводи. Явната несправедливост относно Х. е свързана най-вече с увеличеното с 6 м. негово общо наказание 3 години лишаване от свобода, и само поради тази конкретизация на искането е видна и неговата неоснователност – трудно е да се приеме тъкмо „явното”(очевидното) на несъответствието между целесъобразното (чл.36 НК) и наложеното на този осъден наказание (вж. повече в тази насока в П.1/1981-Пл., т.8). Всъщност вероятно и БОС е отдал символично значение на въпросните 6 м., за да диференцира доколкото е възможно (но определено заслужено в тежест на Х. с оглед на водещата му роля в общата престъпна дейност) наказателната отговорност (макар и с цената на известна неточност: общото наказание, съответно увеличението му, е за съвкупност от 2, а не от 4 престъпления; 4 са всички извършени от него към онзи момент престъпления). ІІІ. Ръководен от всичко изложено и с оглед на останалите приложими разпоредби от глава тридесет и трета от НПК, ВКС-І наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ по реда на възобновяването въззивно решение № 377 от 18 октомври 2012 год. по внохд № 406/2012 год. на Благоевградския окръжен съд, като го отменя за всичко, което се отнася за отговорността на Е. Е. П. по чл.159 НК, оправдава го по обвинението за това престъпление и отхвърля предявения за него граждански иск. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение за всичко останало. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: