Р Е Ш Е Н И Е №152 София, 22.07.2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 24.09.2013 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Л.Златкова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 849 /2012 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на [фирма], гр. София, с вх. № 6007/15.07.2012 год. против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 888 от 01.06.2012 год., по т.д.№ 3962/2011 год., в частта, с която е потвърдено решението на Софийски градски съд № 751/ 14. 07. 2011 год., по т.д.н. № 1074/2010 год. за отхвърляне молбата на настоящия касатор, основана на чл. 625 и сл.ТЗ, за обявяване неплатежоспособността и определяне началната и дата и за откриване на производство по несъстоятелност за длъжника [фирма], на осн. чл.630, ал.1 ТЗ, както и за обявяване свръхзадълженост и откриване на производство по несъстоятелност и на това основание по отношение на същото ТД. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на материалния закон- чл.92, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.608 ТЗ и на съществените съдопроизводствени правила – касационни основания по чл. 281, т.3 ГПК. Основно касаторът изразяване несъгласие с извода на въззивния съд, че вземането му за неустойка, валидно изискуемо и ликвидно , е ирелевантно за материалноправните предпоставки от сложния фактически състав на чл.608, ал.1 ТЗ, доколкото дължимата от длъжника, като продавач, престация по сключения помежду им предварителен договор за продажба на недвижим имот, е за конкретни фактически и правни действия, а не за изискуемо парично задължение. Касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК по отношение на определения за релевантен за крайния изход на делото материалноправен въпрос, свързан с възможността действително и изискуемо парично вземане за неустойка по търговска сделка, по която задължението е за извършване на правни и фактически действия, да послужи като основание за откриване на производство по несъстоятелност по чл. 608, ал.1 ТЗ. Счетено е, че възприетото от въззивния съд разрешение по отношение на същия противоречи на становището, изразено във влязлото в сила решение на СГС от 16.11.2005 год., по т. д. № 1191/2002 год., според което съществуването на изискуемо вземане за мораторна неустойка по търговска сделка, по която обезпеченото чрез нея основно задължение на длъжника е за непарична престация, е основание за откриване на производство по несъстоятелност, при наличие на останалите предпоставки на чл.608, ал.1 ТЗ. Ответниците по касационната жалба са възразили по основателността и, като са изразили становище, че при евентуална отмяна на обжалваното въззивно решение, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане, с оглед необходимостта от извършване на допълнителни съдопроизводствени действия за установяване началната датата на неплатежоспособност на длъжника. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл. 290, ал.2 ГПК, намира: За да потвърди решението на СГС, с което е отхвърлена молбата на [фирма] за откриване на производство по несъстоятелност на [фирма] въззивният съд е приел,че предварителният договор за продажба, сключен между страните на 29.06.2009 год. за недвижим имот - апартамент № 4 на третия етаж във вх.”А” на масивна жилищна сграда, находяща се в [населено място], район „В.”,[жк], [улица] обща площ от 72.56 кв.м., заедно с прилежащо мазе и паркомясто № 5 с площ от 14.87 кв.м. и 17.76 ид. ч. от общите части на сградата и терена срещу сумата от 76 740 евро, който, според договорната клауза на т.3.2., към деня на сключването му е бил в незавършен вид, не представлява търговска сделка, поради законовата му регламентация в ЗЗД, а не в ТЗ и не е посочен, като такава в изрично изброените в чл.1, ал.1 ТЗ абсолютни търговско сделки. Изложени са съображения, че предвид предмета на процесната облигационна сделка и нейния предварителен характер, както и особеностите на правната и уредба в чл.19 ЗЗД, то несъмнено същата не е свързана с предмета на дейност на търговеца - ответник и обективно не се включва в същия, поради което в случая е неприложима и въведената с чл. 286, ал.3 ТЗ презумпция. При обосноваване на становището си Софийски апелативен съд е възпроизвел постановките в решение № 531/04.07.2006 год., по т.д.№ 207/ 2006 год. на І т.о. на ВКС, на които в мотивите на първоинстанционния съдебен акт се е позовал изрично СГС . Като допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното, според състава на въззивната инстанция, се явява характерът на дължимата от продавача по процесния предварителен договор престация по т.3.1, която е да прехвърли правото на собственост по предвидения в закона ред и да предаде описания в т.1.1 недвижим имот на купувача- търговец в срок до 30.12.2009 год., т.е. поетото от него задължение е за фактически и правни действия, които същият не е изпълнил, а не за изискуемо парично задължение – една от императивно въведените предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност. Същевременно съобразено обстоятелството, че претенцията на молителя [фирма] е основана на изискуемостта на договорената в т. 4.1. от процесния предварителен договор за продажба неустойка за забава при изпълнение задължението на продавача, а последната, като акцесорно задължение няма самостоятелно съществуване и следва съдбата на главното задължение, което обезпечава, то според състава на Софийски апелативен съд, неустойката в тази хипотеза въобще не се явява и основание за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на длъжника, по арг. от чл.608, ал.1 ТЗ, дори и сделката да е търговска по своя характер. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: І. По правния въпрос, обуслови допускане на касационното обжалване: Съгласно чл.607а, ал.1 ТЗ производство по несъстоятелност се открива при неплатежоспособност на търговец, а според легалното определение на чл. 608, ал.1 ТЗ в правноважимата за разглеждания правен спор редакция на закона - ДВ бр.38/2006 год., състоянието на неплатежоспособност е обусловено от обективна невъзможност на търговеца да изпълни свое изискуемо парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата или общините, свързано с търговската му дейност. Следователно, както последователно приема и в практиката си ВКС релевантни за неплатежоспособността по см. на закона са правното качество на длъжника на търговец и търговският характер на сделката, от която вземането произтича. Последният е определяем въз основа на възприетите в чл.286, ал.1 и ал.2 ТЗ критерии - субективен, чрез който законодателят обявява всяка сключена от търговеца сделка в това му качество – упражняване на търговска дейност по занятие, за търговска и обективен, дефиниращ като търговска и всяка сделка от вида на изрично изброените в чл.1, ал.1 ТЗ – абсолютни търговски сделки, като при съмнение намира приложение въведената с чл.286, ал.3 ТЗ. С оглед гореизложеното следва да се приеме, че при липса на изисквания извън изчерпателно въведените с чл.608 ТЗ, активно материалноправно легитимиран да подаде молба по чл. 625, ал.1 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност е всеки кредитор на длъжника по търговска сделка или по публичноправно задължение към държавата и общините, без значение, дали вземането му е формирано от главно по своя характер парично задължение, останало непогасено въпреки настъпилата изискуемост, или изискуемият паричен дълг е акцесорен, т.е функция на друго непарично задължение по търговска сделка, останало неизпълнено, но обезпечено със същия. В контекста на горните съждения на поставения в определението за допускане на касационното обжалване материалноправен въпрос, настоящият съдебен състав, на осн. чл.291, ал.1, т.1 ГПК, обявява за правилна съдебната практика, обективирана в решението на Софийски градски съд от 16.11.2005 год., по т.д.№ 1191/2002 год., влязло в сила на 17.12.2005 год.. / Същото е било потвърдено с решение № 376 от 16. 04. 2009 год., по т.д.№ 2490/2008 год. на мнозинството от съдебния състав на Софийски апелативен съд, постановил и обжалваното въззивно решение/ От обезпечителната и обезщетителна функции на неустойката и нейния относително самостоятелен, спрямо главното задължение, характер, макар, че е акцесорно задължение, се налага правен извод, че доколкото предназначението и е да засили обвързаността на длъжника и като вид парично обезщетяване на кредитора може да се търси всякога, когато са налице елементите от фактическия състав на неустоечното съглашение, което я поражда, договорната неустойка за неизпълнение или забавено изпълнение на непарично задължение по търговска сделка - самостоятелно правно основание за провеждане на предвидената в закона защита на кредитора, вкл. в индивидуален изпълнителен процес, е и основание за откриване на производство несъстоятелност – универсален способ за принудително изпълнение, при наличие на останалите предпоставки на чл.608 ТЗ. ІІ. По същество на касационната жалба: С оглед приетата за правилна съдебна практика по поставения от касатора правен въпрос, изводът на въззивния съд, че молителят [фирма], гр. София няма качеството на кредитор по търговска сделка, поради което не може да се ползва от презумпцията за неплатежоспособност по чл.608, ал.2 и ал.3 ТЗ и молбата му, основана на чл.625 ТЗ, като неоснователна подлежи на отхвърляне е изграден в нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила. Освен изложеното за паричния характер на безспорно изискуемото вземане за неустойка за забава на молителят [фирма], гр. София, то според настоящият съдебен състав вземането на кредитора- молител произтича от търговска сделка. Въпросът за търговския характер на предварителния договор, когато е сключен от ЕТ, който по занятие извършва търговска дейност – покупка и строеж на недвижими имоти, с цел продажба е разрешен с постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 249 от 23.06.2011 год., по гр.д.№ 946/2010 год. на ІV г.о. и се споделя изцяло от настоящия съдебен състав. Допълнително в тази вр. следва да се посочи, че доколкото в чл.1, ал.1, т.1 - т.15 ТЗ липсва уточнение дали всяка една от тези сделки е предварителен или окончателен договор, то липсва законово основание да се отрече придобиване на търговско качеството на лицето, което сключва предварителен договор по занятие, или да се отрече характера този вид договор на търговска сделка. Несъмнено е, че всеки предварителен договор за продажба може да бъде определен за търговска сделка и въз основа на субективния критерий, щом е свързан с упражняваното от търговеца занятие и е обстоятелството, че към него, по силата на препращащата норма на чл.288 ТЗ, следва, наред със специалните правила за съответния вид търговска сделка, да намери приложение и общата разпоредба на чл.19 ЗЗД, не променя тази му правна характеристика. Аргумент в подкрепа на изложеното е и възприетото, макар в по- различна от разглежданата хипотеза, разрешение в т.1, б.”б” на ТР №2/27.12. 2001 год. на ОСГК на ВКС. С оглед гореизложеното следва да се обобщи, че процесният предварителен договор за покупко- продажба на недвижим имот, като сключен между ЮЛ, в качеството им на търговци, е търговска сделка, когато дружеството продавач е строителен предприемач, както е в разглеждания случай, независимо от статута на продавания имот на търговски обект или не. Като е приел противното и е изградил краен правен извод за отсъствие на материалноправните предпоставки на чл.608 ТЗ, поради липса на търговска сделка, неизпълнението на която може да послужи за откриване на производство по несъстоятелност въззивният съд е постановил незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Обстоятелството, че решаващият състав на Софийски апелативен съд въобще не се е произнесъл по твърдяната в молбата по чл.625, ал.1 ТЗ неплатежоспособност на ответното търговско дружество, нито по въведената при условията на евентуалност вероятна негова свръхзадълженост и не е обсъдил ангажираните в доказателства досежно паричните задължения на последното, вкл. обективираното в молба вх. на СГС № 4451/21.01.2011 год. признание в тази насока от страна на законния представител на ЮЛ, както и за възможността за покриване на същите с налично имущество, налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото ще следва да бъде изслушана актуализирана съдебно - икономическа експертиза за общото финансово и икономическо състояние на ответника, като длъжник, предвид обективно съществуващата възможност за настъпили в него промени, спрямо данните от заключението на в.л., изслушано пред първоинстанционния съд. По въпроса за направените от страната –касатор деловодни разноски, на осн. чл. 294, ал.2 ГПК, ще следва да се произнесе въззивният съд при новото разглеждане на делото. Водим от горните съображения, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивното решение на Софийски апелативен съд № 888 от 01.06.2012 год., по т.д.№ 3962/2011 год., в частта му, с която е потвърдено решението на Софийски градски съд № 751/ 14. 07. 2011 год., по т.д.н. № 1074/2010 год. за отхвърляне молбата на [фирма], гр. София , основана на чл. 625 и сл.ТЗ по отношение на [фирма] , гр.София. ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: