Р Е Ш Е Н И Е № 152 гр. София, 05 юни 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, първо наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на седми март, две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Дърмонски ЧЛЕНОВЕ: Пламен Петков Красимир Шекерджиев при участието на секретаря Аврора Караджова и прокурора Искра Чобанова, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №238 по описа за 2012 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Делото е образувано на основание касационнен протест от прокурор при Апелативна прокуратура- гр. Варна и касационна жалба от подсъдимия Д. срещу решение №173 от 16.12.2011 г., постановено по ВНОХД №414/2011 г. по описа на Апелативен съд- гр. Варна, с което е било изцяло потвърдена присъда №63 от 16.09.2011 г., постановена по НОХД №1191/2011 г. по описа на Окръжен съд- гр. Варна. С първоинстанционната присъда подсъдимият М. В. Д., е бил признат за виновен в това, че като съизвършител с подсъдимия З. П. Т. и К. Г. П., действал като помагач, в условията на продължавано престъпление- за периода от 06.09 до 07.09.2010 г. в [населено място] и [населено място], си е служил с подправени платежни инструменти по чл.243, ал.2 НК и на основание чл.244, ал.1, във вр. с чл.243, ал.2, т.3, във вр. с чл.20, ал.2, чл.26, ал.1 НК и чл.58а НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от две години. С присъдата подсъдимият Д. е бил признат за виновен в това, че за същия период от време, в [населено място] и в [населено място], действайки като съизвършител с неустановено по делото лице, в условията на продължавано престъпление е използвал четири платежни инструмента, като осъществил транзакции и получил сумата от общо 2480 лева, като на основание чл.249, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, чл.26, ал.1 и чл.58а НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от две години и „глоба” в размер на 1 000 лева. С присъдата подсъдимият Д. е бил признат за виновен в това, че от неустановена дата до 07.09.2010 г. в [населено място] е държал тридесет и пет подправени платежни инструменти по смисъла на чл.243, ал.2 НК в големи количества като на основание чл.244, ал.2, във вр. с чл.243, ал.2, т.3 и чл.58а НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от две години. С присъдата подсъдимият Д. е бил признат за виновен в това, че от неустановена дата до 07.09.2010 г. в [населено място] е подправил тридесет и пет подправени платежни инструменти по смисъла на чл.243, ал.2 НК, като на основание чл.243, ал.2, т.3 и чл.58а НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от четири години. С присъдата подсъдимият Д. е бил признат за виновен в това, че от неустановена дата до 08.09.2010 г. в [населено място] придобил, пазел и укривал предмети, за които знаел, че са предназначени и са послужили за подправка на платежни инструменти по чл.243, ал.2, т.3 НК, като на основание чл.243, ал.2, т.3 и чл.58а НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от девет месеца. На основание чл.23, ал.1 и 3 НК наказанията, наложени на подсъдимия Д. са били групирани, като му е било отмерено едно общо наказание в размер на четири години „лишаване от свобода”, което е трябвало да бъде изтърпяно при първоначален „строг” режим в затвор. Към основното наказание е било присъединено и наказанието „глоба” в размер на 1000 лева. С присъдата подсъдимият З. П. Т. е бил признат за виновен в това, че в съучастие като помагач с К. Г. П. и с подсъдимия Д., действал като извършител, в условията на продължавано престъпление, за периода от 06.09 до 07.09.2010 г. си е служил с подправени платежни инструменти по чл.243, ал.2 НК и на основание чл.244, ал.1, във вр. с чл.243, ал.2, т.3, във вр. с чл.20, ал.2, чл.26, ал.1 НК и чл.55, ал.1, т.1 НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от една година, като на основание чл.66, ал.1 НК изпълнението му е било отложено за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С присъдата подсъдимият К. Г. П. е бил признат за виновен в това, че в съучастие като помагач с подсъдимия Т. и с подсъдимия Д., действал като извършител, в условията на продължавано престъпление за периода от 06.09 до 07.09.2010 г. си е служил с подправени платежни инструменти по чл.243, ал.2 НК и на основание чл.244, ал.1, във вр. с чл.243, ал.2, т.3, във вр. с чл.20, ал.2, чл.26, ал.1 НК и чл.55, ал.1, т.1 НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от една година и четири месеца, като на основание чл.66, ал.1 НК изпълнението му е било отложено за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С присъдата подсъдимият К. Г. П. е бил признат за виновен в това, че на 07.09.2011 г. в [населено място] е направил опит да придобие и укрие, предмети, за които е знаел, че са предназначени или са послужили за подправка на платежни инструменти по чл.243, ал.2 НК и на основание чл.246, ал.3, във вр. с чл.18, ал.1 НК и чл.58а НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от четири месеца, като на основание чл.66, ал.1 НК изпълнението му е било отложено за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл.23, ал.1 и 3 НК наказанията, наложени на подсъдимия П. са били групирани, като му е било отмерено едно общо наказание в размер на една година и четири месеца „лишаване от свобода”, изпълнението на които на основание чл.66, ал.1 НК е било отложено за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. В касационния протест и допълнението към него се поддържа касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК, като се твърди, че наложените на всеки един от тримата подсъдими наказания са явно несправедливи. Прави се оплакване, че неправилно въззивният съд е приел, че подсъдимите са изразили съжаление за извършените от тях престъпления, че възрастта им е била ценена като смекчаващо отговорността обстоятелство и не са били отчетени като отегчаващи такива съдебното минало на подсъдимия Д., броя и тежестта на осъществените от тях престъпни деяния. По отношение на подсъдимия Т. се оспорва отмерването на наказанието по реда на чл.55 НК, като се твърди, че не са били налице нито многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, нито изключителни такива, като приложението на посочения законов текст е било незаконосъобразно. Предлага се атакувания въззивен съдебен акт да бъде отменен, а делото върнато на въззивния съд за ново разглеждане и определяне на справедливи наказания. С касационната си жалба подсъдимият Д. моли да бъде редуцирано отмереното му наказание, като бъдат отчетени като смекчаващи отговорността обстоятелства изразеното съжаление и разкаяние за стореното и това, че той само отглежда децата си. Поддържа, че наказанието трябва да бъде налагано с цел да се превъзпита извършилия престъпление и връщането му в обществено, а не за унищожаването му. В съдебно заседание представителят на държавното обвинение поддържа касационния протест, като твърди, че отмерените на тримата подсъдими наказания са несъразмерно леки и не съответстват на тежестта на извършените от тях престъпления и обществената им опасност. Защитата на подсъдимия Д. поддържа, че правилно е било отмерено наказанието по отношение на него, като законосъобразно са били преценени смекчаващите и отегчаващите отговорността му обстоятелства. Предлага да бъде потвърден въззивния съдебен акт. По допуснати нарушения на материалния закон Касационният съд е сезиран и с жалбата от подсъдимия Д. за намаляване на отмереното му по реда на чл.23 НК общо наказание. Действително, от текста на касационната жалба е видно, че е направено оплакване единствено във връзка с касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК и не сочи наличието на касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК. Независимо от това, съдът прие, че когато е сезиран с молба, основана на чл.348, ал.1, т.3 НПК, за съдебния състав съществува задължение да провери съставомерността на всяко едно от инкриминираните деяния, за които решаващите съдилища са преценили, че представляват престъпления и едва след това да обсъди вида, размера и справедливостта на наложените наказания. Ето защо, при прегледа на воденото наказателно производство, независимо от липсата на оплакване, свързано с касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК съдебният състав намира за необходимо да направи преглед за допуснати нарушения на материалния закон, свързани със съставомерността на инкриминираните деяния. Подсъдимия Д. е бил признат от предходните съдебни състави за виновен по обвинения за извършени престъпления по чл. 244, ал.1, във вр. с чл.243, ал.2, т.3, във вр. с чл.20, ал.2, във вр. с чл.26, ал.1 НК, по чл. 249, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, във вр. с чл.26, ал.1 НК, по чл. 244, ал.2, във вр. с чл.243, ал.2, т.3 НК, по чл.243, ал.2, т.3 НК и по чл. 246, ал.3 НК. Предмет на обвинението по чл. 249, ал.1 НК са данни от четири платежни инструмента, които са били използвани без съгласието на титулярите им. Това са били данни от банкови карти с титуляри Т. Р., Ц. П., В. С. и М. З.. Същите платежни иструменти са включени и в обвинението за извършено престъпление по чл.244, ал.1, във вр. с чл.243, ал.2, т.3, във вр. с чл.20, ал.2 във вр. с чл.26, ал.1 НК. При съпоставката на съставите на престъпленията по чл.244, ал.1 НК и чл.249, ал.1 НК може да бъде направен извод, че посочените две престъпления не могат да бъдат осъществени при условията на съвкупност. В правната доктрина, а и в съдебната практика не е спорно, че когато предмет на престъплението са подправени платежни инструменти коректната правна квалификация е по чл.244, ал.1 НК. Това е така защото именно по този начин законодателят е очертал в диспозицията на текста предмета на престъпление и е приел, че опериране само с такива платежни инструменти може да обоснове носенето на наказателна отговорност по чл.244, ал.1 НК. В диспозицията на чл.249, ал.1 НК е отразено, че предмет на това престъпление може да бъде само истински (редовно издаден) платежен инструмент. Именно използването на такъв (без знанието и съгласието на лицето, което е управомощено да осъществява платежни операции с него) съставлява престъпление по този текст и е основание за носене на наказателна отговорност по него. Използването на истински платежен инструмент е и основание за колизията на този текст с текста на чл.195, ал.1, т.4 НК и продължаващите спорове в правната доктрина дали използването на редовна банкова карта представлява квалифициран състав на кражба (по отношение на паричните средства), измама (по отношение на банковата институция) или е формално престъпление по чл.249, ал.1 НК. При този анализ на посочените по- горе престъпни състави следва извод, че осъществените от подсъдимия Д. действия с копията на банкови карти, принадлежащи на Т. Р., Ц. П., В. С. и М. З. няма как да бъдат съставомерни по чл.249, ал.1 НК защото подсъдимият е ползвал неистински, а не истински платежни инструменти, които обвинението е приело за предмет на това престъпление. Ето защо касационната инстанция прецени, че изводите на предходните съдебни инстанции по отношение на посочените платежни инструменти и постановяването на осъдителни съдебни актове по обвинението на подсъдимия Д. по чл.249, ал.1 НК са незаконосъобразни и са постановени в противоречие на материалния закон. Налице е основанието по чл.348, ал.1, т.1 НПК и касационният съд трябва да отмени присъдата и въззивното решение в частта, досежно престъплението по чл.249, ал.1 НК и да оправдае подсъдимия по това обвинение. По оплакванията за явна несправедливост на наложените на подсъдимите наказания По отношение на подсъдимия Д. Наказанието на този подсъдим е отмерено, като решаващите съдилища са ценили като смекчаващи отговорността му обстоятелства младата му възраст, възстановените имуществени вреди, настъпили в резултата на инкриминираните деяния, това, че той има семейство и деца, за които полага грижи и изразеното съжаление за осъществените от него престъпления. Като отегчаващо отговорността обстоятелство е прието обремененото съдебно минало на подсъдимия Д.. При тази преценка на относимите към индивидуализация на наказанието на подсъдимия обстоятелства и след определянето по реда на чл.23 НК на общо най- тежко наказание на Д. е отмерено наказание в размер на четири години „лишаване от свобода”. Касационният съдебен състав прецени, че така определеното наказание не явно несправедливо, а напротив е изцяло съобразено с данните, досежно личността на този подсъдим и естеството на осъществените от него престъпления. Не могат да бъдат възприети доводите, отразени в касационния протест, че незаконосъобразно решаващите съдилища са анализирали смекчаващите и отегчаващите отговорността му обстоятелства. Отразеното в протеста обременено съдебно минало на Д. е отчетено и отразено в предходните съдебни актове като отегчаващо отговорността му обстоятелство. Претендираните основания за налагане на по- тежко наказания, свързани с това, че подсъдимият е бил извън страната в значителен период от време и това, че престъпленията са осъществени при условията на съучастие нямат отношение към определянето на наказанието и не могат да бъдат преценявани на тази плоскост. По отношение на претенцията, че броя на осъществените от подсъдимия наказания налага отмерването на по- тежко наказание може да бъде отбелязано, че в нито един момент от воденото наказателно производство (включително в касационния протест) не е правено искане за приложението на чл.24 НК. Броя на осъществените в условията на съвкупност престъпления и тяхната тежест е основание за приложение на този законов текст, но не и за отмерване на по- тежко общо наказание при условията на групиране. Напротив в разпоредбата на чл.23 НК законодателят е посочил как се определя това наказание и кое от отмерените наказания се налага и с атакуваните съдебни актове решаващите съдилища са приели именно отразеното в този законов текст и са наложили най- тежкото наказание. Касационната инстанция не възприе и доводите на защитата, отразени в касационната жалба по отношение на оплакването, че определеното наказание е завишено. Тежкото семейно положение на Д., обстоятелството, че съпругата му го е напуснала и това, че той преимуществено полага грижи за децата си са отчетени като смекчаващи отговорността обстоятелства и са били основна причина за отмерване на наказанията при изключителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Няма как, като такова обстоятелство да бъде ползвано направеното от подсъдимия самопризнание защото, то е основна предпоставка за развитие на производството по реда на съкратеното съдебно следствие и приложението на нормата на чл.58а НК. При прегледа на относимите към вида и размера на наказанието обстоятелства трябва да бъде отчетено това, че те не предполагат определянето му по реда на чл.55 НК, като законосъобразно решаващите съдилища са преценили, че в хода на производството не са налице нито изключителни, нито многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства. Ето защо правилно са били отмерени наказанията при приложението на чл.58а, ал.1 НК. При преценката на справедливостта на наложеното наказание, без съмнение, трябва да бъде отчетено и това, че с касационният съдебен акт подсъдимия Д. е оправдан по обвинението за извършване на престъпление по чл.249, ал.1 НК, но това обстоятелство не се отразява на определеното общо наказание, защото същото е наложено при отчитане на останалите осъществени от него престъпления и конкретно на това по чл.243, ал.2, т.3 НК, за което му е отмерено наказание четири години „лишаване от свобода”. По отношение на подсъдимия Т. Наказанието и на този подсъдими е правилно определено. Законосъобразно решаващите съдилища са преценили, че то трябва да бъде наложено при приложение на разпоредбата на чл.55, ал.1, т.1 НК, като правилно са били отчетени като смекчаващи отговорността му обстоятелства чистото му съдебно минало, младата му възраст, участието му само в едно от престъпленията- предмет на производството и то като помагач и пълното възстановяване на нанесените с престъплението вреди. При липсата на отегчаващи отговорността му обстоятелства вярно е преценено, че са налице многобройни смекчаващи такива и наказанието е било определено под минималния размер, посочен в диспозицията на чл.244, ал.1 НК. Не могат да бъдат възприети доводите, отразени в касационния протест, че неправилно съдилищата не са отчели това, че предмет на престъплението, в извършването на което е бил признат за виновен подсъдимия Т. са били пет платежни инструмента. Това обстоятелство е взето пред вид и същото не може да доведе до извод, различен от вече направения от предходните съдебни състави. Приложението на нормата на чл.66, ал.1 НК е законосъобразно, а и отлагането на наказанието, наложено на този подсъдим не се оспорва от държавното обвинение. По отношение на срока на условното осъждане в протеста е отразено единствено, че същият е минимално предвидения в закона, но няма доводи защо той е несправедлив. Напротив и тази инстанция прие, че този срок е достатъчен за постигане на целите на наказанието, очертани в чл.36 НК. По отношение на подсъдимия П. При определяне на наказанието на подсъдимия П. решаващите съдилища са отчели единствено смекчаващи отговорността обстоятелства и конкретно- младата му възраст, чистото му съдебно минало, възстановяването на причинените с престъпленията имуществени вреди и критичното отношение към извършеното. Отразеното в протеста като отегчаващо отговорността обстоятелство броя на извършените престъпления и това, че той е направил опит да укрие техниката- предмет на престъпление по чл.246 НК е отчетено от предходните съдебни състави и е било основание за определяне на наказанието на този подсъдим по реда на чл.58а, ал.1 НК. Определеното на П. наказание в размер на една година и четири месеца „лишаване от свобода” е съразмерно на данните за личността му и естеството на осъществените от него престъпления. Срокът, за които е било отложено изпълнението на това наказание също може да бъде преценен като достатъчен за постигане на целите на специалната и генералната превенция. Предвид всичко изложено касационният съдебен състав прие, че в хода на воденото срещу тримата подсъдими наказателно производство не са били определени явно несправедливи наказания и не са налице предпоставките за редуцирането или завишаването им. Така мотивиран и на основание чл.354, ал.1, т.1 и т.2, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда №63 от 16.09.2011 г., постановена по НОХД №1191/2011 г. по описа на Окръжен съд- гр. Варна и решение №173 от 16.12.2011 г., постановено по ВНОХД №414/2011 г. по описа на Апелативен съд- гр. Варна, в частта им, с която подсъдимият М. В. Д. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.249, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, чл.26, ал.1 НК, КАТО ПРИЗНАВА подсъдимия М. В. Д. за НЕВИНОВЕН в това, че за периода от 06.09 до 07.09.2010 г., в [населено място] и в [населено място], действайки като съизвършител с неустановено по делото лице, в условията на продължавано престъпление е използвал четири платежни инструмента, като осъществил транзакции и получил сумата от общо 2480 лева, като на основание чл.304 ГО ОПРАВДАВА по обвинението да е осъществил престъпление по чл.249, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2, чл.26, ал.1 НК. ОСТАВЯ В СИЛА решение №173 от 16.12.2011 г., постановено по ВНОХД №414/2011 г. по описа на Апелативен съд- гр. Варна в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.