Р Е Ш Е Н И Е № 60 гр. София, 21 април 2021 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети март през две хиляди и двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ :МИЛЕНА ПАНЕВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Н. Пелова, с участието на прокурора от ВКП Калин Софиянски като разгледа докладваното от съдия Грозева н. д. № 156/2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 2 от НПК по протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Смолян срещу присъда №3 от 14.12.2010 г. по внохд № 74/20 г. на Окръжен съд-Смолян. В допълнението прокурорът е развил подробни съображения за направеното искане за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав при ОС-Смолян, поради допуснати съществени процесуални нарушения, отстраними при новото му разглеждане. Основното възражение в него е насочено срещу оценка на доказателствените материали и извода за недоказаност на обвинителната теза за извършено престъпление по чл. 339, ал.1 от НК. Изразява се несъгласие с отказа на съда да цени като годно писмено доказателствено средство протокола за претърсване и изземване от жилището на подс. М., поради липсата на последващо одобрение от съдия. Допълнителни аргументи за изключването му, съдът е черпил от показанията на разпитаното поемно лице св. Г., който нямал спомен за случилото се в апартамента. Твърди се, че в нарушение на чл. 13 и чл. 14 от НПК въззивният съд е избрал тенденциозен и едностранчив подход при анализа на доказателствените материали, което не му е позволило да достигне до верни изводи по приложението на материалния закон. В съдебно заседание пред ВКС подс. М. се явява лично и заявява, че се счита за невинен. Адв. К.- негов упълномощен защитник, изразява мнение, че протестът следва да остане без уважение, тъй като е несъответен на разпоредбата на чл. 354, ал. 5 , изр. 2 от НПК. Въпреки това в случай, че ВКС не приеме тезата й и го разгледа по същество, моли да има предвид, че съдът е изпълнил задълженията си и е постановил законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Алтернативно, настоява за оправдаване на подс. М. на основание чл. 9, ал. 2 от НК. Прокурорът от ВКП поддържа протеста с наведените в него доводи и предлага въззивната присъда да бъде отменена, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от въззивната инстанция. ВКС, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните, съобразно пределите в чл. 347 от НПК, намери следното : Протестът е основателен. С присъда № 8 от 3.06.2020 г. постановена по нохд № 595/19 г. РС- Смолян признал подс. Л. А. М. за виновен в това, че на 11.11.2017 г. в жилището си в [населено място], апартамент /№/, находящо се на [улица], /вх./, държал 131 броя патрони, без да има надлежно разрешение по ЗОБВВПИ, поради което и на основание чл. 339, ал.1 от НК във вр. чл. 55, ал.1 т.1 от НК го осъдил на три месеца лишаване от свобода, при „общ“ режим на изтърпяване на наказанието. На основание чл. 68, ал.1 от НК привел в изпълнение наложеното наказание лишаване от свобода в размер на осем месеца по нохд № 832/15 г. на РС-Смолян, като определил „общ“ режим на изтърпяването му. На основание чл. 53, ал. 2 от НК отнел в полза на държавата 131 броя патрони. Постановил връщането на останалите веществени доказателства на подс. М.. Осъдил подс. М. да заплати направените по делото разноски. По протест и по жалба на подсъдимия М. в ОС-Смолян е образувано внохд № 39/20 г. С решение № 168/24.09.2020 г. ОС потвърдил изцяло присъдата. Осъденият М. поискал възобновяване на внохд № 39/20 г. поради допуснати съществени процесуални нарушения, на основание чл. 422, ал.1, т. 5 от НПК. В Апелативен съд - Пловдив е образувано н. д. № 474/20 г., по което с решение № 260037 от 6.11.2020 г., съдът възобновил въззивното производство, отменил решението по внохд № 168/20 г. и върнал делото за ново разглеждане от друг състав при същия съд. На основание чл. 420 от НПК спрял изпълнението на наказанието „лишаване от свобода“. След отмяна на въззивното решение, Окръжен съд - Смолян образувал внохд № 74/20 г. С присъда № 3 от 14 .12.2020 г. присъдата на Районния съд е отменена и вместо нея, подс. М. е признат за невиновен и на основание чл. 302 от НПК оправдан по обвинението по чл. 339, ал.1 от НК. Съдът отнел в полза на държавата иззетите веществени доказателства - 131 броя патрони и постановил връщането на останалите на подс. М.. Направените по делото разноски са останали в тежест на държавата. Преди да вземе становище по оплакванията в протеста, ВКС следва да отговори на възражението на адв. К., че е сезиран с несъответен на чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК протест, тъй като неговата евентуална основателност би се явила пречка за обсъждането им по същество. Процесуалното развитие на делото до тук, както и съдържанието на процесуалния документ, с който е инициирана настоящата касационна проверка /първа по ред пред ВКС/, не оставят никакво съмнение, че с протеста се атакува нова оправдателната присъда на Окръжния съд- Смолян, с която е отменена първоинстанционна присъда на Районен съд- Смолян, и е направено искане за отмяната й и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав при въззивния съд, поради допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон. Неоснователно е твърдението на защитата на подсъдимия, че касационният протест следва да бъде съответен на чл. 354, ал. 5, изр. 2 от НПК,поради което следвало да остане без уважение. Визираната норма се отнася до хипотеза, при която касационната проверка е трета по ред и при извършването й, ВКС разполага с правомощия на въззивна инстанция, която може да събира доказателства и да реши делото по същество, да приеме нова фактическа обстановка, без обаче да разполага с възможност да го върне на въззивния съд, за отстраняване на констатирани нарушения. В конкретния случай, касационният съд действа като контролно- отменителна инстанция, която няма правомощие на въззивна и не може да приеме нови фактически положения или да измени основанието, на което подсъдимият е оправдан / напр. в такова по чл. 9, ал. 2 от НК/, каквото искане прави защитата. На следващо място протестът и допълнението към него /депозирано в срока по чл. 351, ал. 3 от НПК/ отговарят на изискванията на чл. 351, ал. 1 от НПК и съдържат мотивирани оплаквания за наличието на касационни основания по чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК, поради което ВКС следва да го разгледа по същество. І. По оплакването за наличие на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК 1. При осъществяване на аналитичната си дейност въззивната инстанция се е отклонила от изискванията за обективно, пълно и всестранно изследване на всички обстоятелства по делото. Направила е едностранчив и тенденциозен прочит на доказателствените материали, като е откроила пороци в дейността на разследващите органи, които според нея са довели до дискредитиране процесуалната годност на протокола за претърсване и изземване от жилището на подс. М.. Аргументите в тази насока са натежали пред предложените на обвинителната теза и съдът оправдал подс. М. по чл. 339, ал.1 от НК, поради липса на доказателства. Съображенията, с които ОС- Смолян изключил от доказателствената съвкупност посоченото писмено доказателствено средство не намират основание в разпоредбата на чл. 161, ал.1 от НПК и в практика по нейното приложение, защото : Производството срещу подс. М. е започнало на 10.11.2017 г. на основание чл. 356, ал.3 от НПК, като бързо производство с оглед данни за престъпление по чл. 234, ал. 1 от НК. Същия ден е изготвено искане от разследващ полицай до Районен съд –Смолян за предварително разрешение за претърсване на апартамент /№/, в [жилищен адрес] на [улица], /вх./, в [населено място] и на прилежащите към него гараж, таван и избено помещение и за изземване на вещи и предмети от тях. С определение № 769 от 11.11.2017 г., постановено по нчд № 733/17 г. съдия от РС-Смолян е дал предварително разрешение за претърсване на посочените в искането обекти. В хода на проведеното бързо производство са съставени два протокола за претърсване приложени на л. 13-15, т.1 и на л. 20 -23, т. 1 от досъдебното производство. Първият от тях е за проведено претърсване в гараж, находящ се в [населено място], [улица], /бл. /. Вторият е от претърсването на апартамент /№/, /вх./, [улица]в /бл./. От гаража, собственост на подс. М., са иззети бидони и дамаджани и др. предмети с отношение към престъплението по чл. 234 от НК, а от жилището му са иззети различни боеприпаси - патрони за гладкоцевно оръжие, сигнално газов пистолет, гилзи, пълнител със 7 бр. патрони, бяла полиетиленова чанта, текстилна зелена чанта, черна полиетиленова чанта и др. Противоречащ на доктрината и съдебната практиката е извода, че за законосъобразното приобщаване на иззетите при претърсването на жилището предмети е необходимо последващо одобрение от съдия при РС и тъй като такова не е дадено, това лишавало съставеното писменото доказателствено средство от процесуална годност и опорочавало законосъобразното провеждане на описаното в него действие. Претърсването в жилището на подс. М. се е провело след дадено предварително разрешение,на основание чл. 161,ал.1 от НПК, поради което не е било необходимо да се иска последващо одобрение. Такова законът изисква, когато претърсването се провежда при условията на неотложност по чл. 161, ал. 2 от НПК, за това за съставения протокол и иззетите вещи не е било необходима санкция, която да го валидира. Значение за процесуалната годност на писменото доказателствено средство има не факта за какви точно обекти и предмети е поискано предварителното разрешение, а дали при извършването му е спазен процесуалния регламент предвиден в чл. 162 – чл. 163 от НПК. Аргументите, с които е мотивирано искането сочат, че с претърсването се цели намирането на предмети, които имат отношение към предмета на престъпление по чл. 234 от НК. Въпреки това законът не забранява изземването на несвързани с разследваното престъпление вещи, когато има основание да се счете, че те имат връзка с друго престъпно посегателство. За това, последните, също така следва да се считат за надлежно инкорпорирани по делото, без да е необходимо специално одобрение за тях. Предварителното разрешение за извършване на претърсване и изземване е предвидено в чл. 161, ал.1 от НПК, като гаранция срещу неправомерно засягане на конституционни права на гражданите на неприкосновеност на жилището и личния им живот и не се изисква повторно одобрение от съдия за валидиране на съставения процесуален документ, независимо дали иззетите предмети попадат в обхвата на разследваното престъпление или остават извън него. Още по- малко от последното, се поражда необходимост от образуване на друго наказателно производство и провеждането на паралелно разследване спрямо същото лице, с оглед откритите вещи в дома му, каквото разбиране е застъпено в атакувания акт. 2. Несподеляем е отказа на съдебния състав да цени коментираният процесуален документ и поради това, че при проведения разпит на едното поемно лице св. Г. Г. в съдебното заседание на 14.12.20 г. /другото не е било разпитано, защото е починало/, той не е имал ясен спомен за цялостната хронология на събитията, за всички места в жилището, където са намерени патроните. Съдът е следвало да обсъди с нужното внимание не само фрагменти от показанията му, а съдържанието на съобщеното от него, в контекста на останалите материали по делото. Ако бе сторил това, съдът неминуемо би констатирал, че свидетелят е запечатал в съзнанието си отчетлив спомен за това, че се е намирал на мястото на провеждане на претърсването, че е имал директен визуален контакт към местата, където са били намерени инкриминираните вещи и че е възприемал всички действия по претърсването - в това число намерената „прашасала дамаджана“, отворената „каса за ловно оръжие“, в която имало патрони, които били описани в протокол, както че през цялото време полицаите му казвали да „гледа какво има в апартамента“. Напълно логично, предвид изминалия период от три години, многообразието на патроните и различните места на съхранението им, свидетелят да не помни колко са на брой те, колко полицаи са участвали в акцията, дали всички предмети са му били показвани и дали е прочел съдържанието на протокола, който не отрича, че е подписал след провеждане на претърсването. Всички тези факти са убягнали от вниманието на съда, с което той е допуснал нарушения в аналитичната си дейност, компрометирали процеса на формиране на вътрешното му убеждение. 3. Според решаващия съд, извършената поправка на датата на протокола за претърсване и изземване от 11.11.2017 г. също е основание за неговото изключване от доказателствената съвкупност, тъй като не е направена в съответствие с изискванията на закона, с подписи на присъствалите лица. Според трайната съдебна практика застъпена в множество решения на ВКС / Р №494/2008 г. на 1 НО на ВКС , Р № 262/17 г. на 2 НО, Р №16/19 г. на 1 НО на ВКС и др./, сама по себе си поправката на датата на протокола, не води до автоматично отпадане на валидността на писменото доказателствено средство. Съдът следва да установи обстоятелствата около провеждане на описаното в протокола процесуално следствено действие, участието на посочените в него лица- полицейски служител, ползващо жилището лице и поемни лица. В конкретния случай, съдът е пропуснал да констатира, че подсъдимият не отрича факта на провеждане на претърсването и на намиране на описаните в документа обекти по брой, вид, опаковка и места, на които те са държани. Неговите обяснения по този въпрос, дадени в хода на първоинстанционното съдебното разглеждане по нохд № 595/19 г. на л. 50-52, л. 85, л.85 , също така представляват годно доказателствено средство, което подлежи на внимателна преценка от съда и от него могат да бъдат установени релевантни за предмета на делото факти, които тенденциозно са били игнорирани. Съдът не е направил опит да провери автентичната дата на съставяне, която може да се установи от останалите материали по делото приложени по нчд № 733/17 г. по описа на РС- Смолян / л. 7-12 ,т.2 , както и от гласните доказателства по делото. Като е изключил от доказателствените материали цитирания документ и на това основание, без да се опита да провери спазването на всички изисквания за законосъобразното провеждане на описаното в него действие и надлежното приобщаване на иззетите посредством него веществени доказателства, съдебният състав е нарушил принципите за обективно и всестранно изследване на всички обстоятелства по делото, което дава основание на касационната инстанция да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК и да отмени атакуваната присъда като върне делото за ново разглеждане. Една част от развитите възражение срещу съдебния акт, съдържат несъгласие на прокурора с критиките на съда срещу начина на провеждане на досъдебно производство, правомощията на наблюдаващия прокурор и исканията за продължаване на сроковете на разследване, които нямат отношение към релевираните касационни основания в протеста, тъй като с тях не се твърди засягане на правата на държавното обвинение или подсъдимия, поради което ВКС ще ги остави без коментар. В заключение направената констатация за наличието на касационно основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, се явява пречка за обсъждане на оплакването за нарушение на материалния закон, което подлежи на оценка при новото разглеждане на делото, след отстраняване на допуснатите процесуални нарушения. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК ВКС - трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 3/14.12.2020 г. постановена по внохд № 74/20 г. на Окръжен съд- Смолян. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав при същия съд от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1. 2.