О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 48 София, 07.05.20145 г. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в закрито съдебно заседание на пети май през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. ЕЛЕНА АВДЕВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ разгледа докладваното от съдия Троянов н.ч.д. № 703 по описа за 2015 г. Делото е предоставено на доклад на 04.05.2015 г. Производството е образувано с правно основание по чл. 44, ал. 1 от НПК, по повод определение № 1410 от 28.04.2015 г. на съдията-докладчик по н.ч.д. № 1665/ 2015 г., по описа на Софийски градски съд, Наказателно отделение, 22 състав, с което е повдигнат спор за подсъдност със Софийски районен съд. Прокурор Кирил Иванов от Върховната касационна прокуратура дава становище, че съдебното производство следва да бъде разгледано от районния съд. Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Съдилищата спорят помежду си кой да разгледа постъпилата на 27.03.2015 г. молба от защитника на обвиняемия М. Г. К., с искане за изменение на мярката за неотклонение „задържане под стража” в по-лека, на основание чл. 65 от НПК. С разпореждане от 01.04.2015 г. по н.ч.д. № 5035/ 2015 г. съдията-докладчик от Софийски районен съд, Наказателно отделение, 5 състав приел, че не е компетентен да разгледа частното производство, защото родовата подсъдност на делото е била променена с изменение на обвинението в по-тежко наказуемо по чл. 149, ал. 5, т. 3 от НК, което се разглежда от окръжен съд като първа инстанция (аргумент от чл. 35, ал. 2 от НПК); с постановление от 10.02.2015 г. Софийска градска прокуратура неправилно е прекратила обвинението по по-тежко наказуемия материален закон, тъй като разпоредбата на чл. 243, ал. 8 от НПК изключва частично прекратяване на наказателното производство в случаите на привличане на същото лице за същото деяние; спрямо обвиняемия не е повдигнато и предявено ново обвинение по чл. 157 от НК, в какъвто смисъл са дадените в постановлението указания до разследващия орган. С определение № 1410 от 28.04.2015 г. по н.ч.д. № 1665/ 2015 г., на Софийски градски съд, Наказателно отделение, 22 състав, съдията-докладчик е приел, че с извършеното на 10.02.2015 г. частично прекратяване на наказателното производство от Софийска градска прокуратура и дадени в постановлението указания за повдигане на обвинение по чл. 157, ал. 3 от НПК, е налице изменение на обвинението в по-леко наказуемо, което по правилата на чл. 35, ал. 1 от НПК се разглежда от районен съд. Повод за възникване на препирнята между съдилищата е извършеното от Софийска градска прокуратура частично прекратяване на обвинението на етап преди приключване на наказателното разследване. Правилността на извършеното действие не е предмет на съдебен контрол в производствата по чл. 64-66 от НПК, както и по чл. 44 от НПК. Процесуалното действие на Софийска градска прокуратура частично да прекрати наказателното производство създава съществени затруднения в преценката кое е съществуващото обвинение към този момент? За какво престъпление обв. К. е привлечен към наказателна отговорност – по чл. 149, ал. 5, т. 3 във вр. с чл. 26 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. „а” от НК (което обвинение последно е предявено на обвиняемия, но е прекратено с постановление) или по чл. 157, ал. 3 от НК (което не е предявено на обвиняемия, защото указанията все още не са изпълнени от разследващия орган), или по чл. 149, ал. 1 във вр. с чл. 26 от НК (както е прието в становището на ВКП)? Странният в правно отношение прекратителен прокурорски акт създава и съмнения каква всъщност е действителната воля на обвинителната власт и по коя правна квалификация на обвинението съдилищата да преценяват законосъобразността на продължаващата мярка за неотклонение „задържане под стража”?! От начина на провеждане на досъдебното производство до момента става ясно, че изменение на обвинението не е било извършено нито от разследващия орган, нито от прокурора. Частичното прекратяване от прокурора и дадените указания за прилагане на нова правна квалификация не са равнозначни на ново привличане. Това може да стане само по реда на чл. 225 от НПК с ново постановление за привличане на обвиняем, а такова не е било съставено и предявено. С последното постановление от 24.10.2014 г., постановено по реда на чл. 219 от НПК, на обвиняемия К. е повдигнато и предявено обвинение за това, че при условията на продължавано престъпление извършил действия с цел да възбуди полово желание без съвкупление – гушкал пострадалия, целувал го по врата му и опипвал „на голо” седалището и гърдите му (обвинение по чл. 149, ал. 5, т. 3 във вр. с чл. 26 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. „а” от НК). Същностната отлика между двата престъпни състава на блудството с малолетен (по чл. 149 от НК) и на хомосексуалните действия с малолетен (по чл. 157, ал. 3 от НК) се изразява спрямо две обстоятелства – 1). престъплението по чл. 157 от НК е резултатно (блудството по чл. 149 от НК е на формално извършване); 2). субектът на престъплението по чл. 157 от НК и жертвата са от един и същи пол. Съпоставката на отделните изпълнителни деяния на двете престъпления разкриват, че е възможно осъществяването на престъпно блудство (по чл. 149 от НК) и спрямо еднополови, но само при първата форма на изпълнителното деяние – деецът извършва действия с цел да възбуди (но не и да удовлетвори) полово желание. Резултатното престъпление по чл. 157 от НК изисква деецът да извърши действия на полово сношение или действия на полово удовлетворение, каквито обстоятелства не са посочени в постановлението за привличане на К. като обвиняем от 24.10.2014 г., нито в постановлението за частично прекратяване на СГП от 10.02.2015 г. Промяната в правната квалификация от чл. 149 от НК в чл. 157 от НК неминуемо означава и съществено изменение във фактическите обстоятелства, защото едното престъпление е формално, а другото резултатно. Именно поради това е налице основание за ново привличане по чл. 225 от НПК, като в новото постановление се посочат и новите обстоятелства - с какви действия обвиняемият е извършил полово сношение с малолетния пострадал или е достигнал до полово удовлетворение. След като обвинението спрямо обв. К. не е изменено, а е останало в онзи обем, който очертава престъпно блудство с малолетен, макар и от същия мъжки пол, правната квалификация насочва към престъпление по чл. 149, ал. 5, т. 3 от НК, което е подсъдно на окръжен съд като първа инстанция. Ето защо Върховният касационен съд прецени, че искането на защитата на обвиняемия от 27.03.2015 г., за изменение на мярката за неотклонение в по-лека, следва да бъде разгледано от Софийски градски съд, в какъвто смисъл разрешава повдигнатата препирня за подсъдност. В разглеждания случай частичното прекратяване би могло да представлява единствено последица от новото привличане. Докато няма повдигнато ново обвинение, няма и прекратяване по предходното. Ако се приеме, че първото обвинение (по чл. 149 от НК) е прекратено, без да е повдигнато ново (по чл. 157 от НК), ще последва изводът, че по делото няма никакво обвинение. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 44 от НПК О П Р Е Д ЕЛ И : ОТМЕНЯ определение № 1410 от 28.04.2015 г., на съдията-докладчик, с което е прекратено съдебното производство по н.ч.д. № 1665/ 2015 г., по описа на Софийски градски съд, Наказателно отделение, 22 състав и ИЗПРАЩА делото на този съд за разглеждане. Препис от определението да се изпрати на Софийски районен съд, Наказателно отделение, 5 състав, за сведение. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.