2 . стр. от решение по гр.д. № 3224/2017 на Върховния касационен съд, ІV ГО РЕШЕНИЕ № 97 София, 18. май 2018 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в публично заседание на четвърти април две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Борис Илиев Димитър Димитров при участието на секретаря Р. Пенкова като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков гр.д. № 3224 по описа за 2017 година, за да се произнесе, взе пред вид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Допуснато е касационното обжалване на решение № 28/06.03.2017 на Варненския апелативен съд по гр. д. № 39/2017, с което е отменено частично решение № 1306/01.11.2016 на Варненския окръжен съд по гр. д. № 871/2015, като предявените искове по чл. 74, ал. 1 и 2 ЗОПДНПИ (отм.) за отнемане на незаконно придобито имущество в размер на 698.088,50 лева са уважени до размера на 325.267,44 лева. Обжалването е допуснато поради значението на процесуалноправните въпроси: за задължението на въззивния съд да извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното първоинстанционно решение, както и да определи вярната правна квалификация на предявения иск, включително приложимия закон (в случая дали следва да се прилага ЗОПДНПИ (отм.), или ЗОПДИППД (отм.) съгласно §§ 5 и 6 ПЗР ЗОПДНПИ); за необходимото съдържание на исковата молба по тези искове и правомощията на въззивния съд при нейната нередовност; за служебните задължения на първоинстанционния и въззивния съд във връзка с доклада по делото и даване на указания на страните и последиците от неизпълнението на тези задължения; за значението на практиката на ВКС, когато тя е относима към разрешаваните правни въпроси по делото и за правното значение на допуснати нарушения на процесуалните правила от страна на К. в хода на административното производство за установяване на незаконно придобито имущество срещу ответниците и тяхното значение за легитимацията на К. да предяви исковете по 74, ал. 1 и 2 ЗОПДНПИ (отм. от гледна точка на възникването и надлежното упражняване на правото на иск, в качеството й на процесуален субституент на титуляря на правото на отнемане – държавата); също и по материалноправните въпроси за правното значение на понятията: приходи и разходи; доходи, източници на финансиране и източници на забогатяване; придобито имущество, отчуждено имущество, преобразувано имущество; обособимо и необособимо имущество; притежавано и непритежавано (в т.ч. липсващо или отчуждено) имущество и тяхната парична оценка; законен и незаконен доход и законно и незаконно придобито имущество; както и значително несъответствие между имуществото, с което ответниците са разполагали в началото и в края на изследвания (за всеки от тях) период. По повдигнатите процесуалноправни въпроси Върховният касационен съд намира, че съгласно чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на обжалваното първоинстанционно решение, а по неговата допустимост – в обжалваната част. Съгласно т. 1. ТР № 1/2013, ВКС, ОСГТК при проверка на правилността на първоинстанционното решение, в изпълнение на задължението му служебно да определи правната квалификация на предявения иск, той посочва приложимия закон и прилага неговите императивни материалноправни норми, дори ако тяхното нарушение не е въведено като основание за обжалване. По отношение правилността на решението въззивният съд не е ограничен от посоченото във въззивната жалба и когато следи служебно за интереса на някоя от страните по делото или за интереса на родените от брака ненавършили пълнолетие деца при произнасяне по мерките относно упражняването на родителските права, личните отношения, издръжката на децата и ползването на семейното жилище. Общите изисквания за съдържанието на исковата молба са уредени в чл. 127 ГПК, като централно място сред тях заемат тези във връзка с определяне на предмета на делото: изложение на обстоятелствата, на които се основава искът (основание на исковата молба) и в какво се състои искането – съдържанието на претендираното право (петитум на исковата молба). С оглед спецификата на някои правоотношения законодателят урежда и допълнителни изисквания към съдържанието на исковата молба. Такова е изискването на чл. 366 ГПК в производството по търговски дела към исковата молба да бъде представена справка, която съдържа необходимите изчисления за определяне на размера на предявения иск. Особено е и изискването на чл. 380, ал. 2 ГПК в производството по колективни искове, отделно от обстоятелствата, на които се основава колективният иск да бъдат посочени и обстоятелствата, които определят кръга на увредените лица и начинът, по който се предлага да бъде разгласено предявяването на иска. В ЗОПДНПИ (отм.) не са уредени изрично особени изисквания към съдържанието на исковата молба, с която се предявява иска за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, но в чл. 77, ал. 4 е уредено изрично кои доказателства представя К., което означава, че обстоятелствата, за доказването на които се представят тези доказателства трябва да бъдат посочени в основанието на исковата молба: обстоятелствата във връзка с надлежното сезиране на К. и актът на директора на съответната териториална дирекция за образуване на производството за установяване на незаконно придобито имущество (т. 2); видът и стойността на придобитото през изследвания период имущество (т. 1); обстоятелствата, от които произтича твърдяното наличие на значително несъответствие в имуществото на проверяваното лице (т. 3), в т.ч. наличието на тежести и обезпечения върху имуществото, освен наложените по този закон (т. 6); както и обстоятелствата, че третите лица са знаели или са могли да предполагат, че имуществото е незаконно придобито (т. 4), също и другите обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото и начина на придобиването му (т. 5). От изложеното следва, че за да е редовна, исковата молба, с която се предявява иск за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество на основание чл. 62 ЗОПДНПИ (отм.), трябва да съдържа: 1) обстоятелствата във връзка с надлежното сезиране на К. и актът на директора на съответната териториална дирекция за образуване на производството за установяване на незаконно придобито имущество (на по-силно основание – решението по чл. 61, ал. 2 ЗОПДНПИ – отм., взето въз основа на мотивирания доклад по чл. 61, ал. 1 ЗОПДНПИ – отм.); 2) вида и стойността на имуществото, в т.ч. вземанията и задълженията, които ищецът признава, че всеки от ответниците е притежавал в началото на изследвания период; 3) придобитото през изследвания период имущество и неговата стойност, в т.ч. задълженията, които всеки от ответниците е поел за придобиването му; 4) признатия доход на всеки от ответниците през изследвания период по години и твърдените разходи за неговата и на семейството му издръжка; 5) вида и стойността на имуществото, в т.ч. вземанията и задълженията, които всеки от ответниците е притежавал в края на изследвания период; 6) размера на претендираното несъответствие между имуществото, с което всеки от ответниците е разполагал в началото и в края на изследвания период; 7) имуществото, което се претендира да бъде отнето в полза на държавата; както и 8) другите обстоятелства (ако се твърдят такива), които имат значение за изясняване произхода на имуществото и начина на придобиването му. Когато искът е предявен срещу трети лица, исковата молба трябва да съдържа и 9) обстоятелствата, че те са знаели или са могли да предполагат, че имуществото е незаконно придобито. Ясното и точно изложение на обстоятелствата в основанието и петитума на исковата молба, с която се предявява иск за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество на основание чл. 62 ЗОПДНПИ (отм.) е от съществено значение за гарантиране на правото на защита на ответника и за реалното осигуряване на равенството на страните в процеса. Държавата разполага с всички свои ресурси и възможности на своя апарат, както и с достатъчно време да проучи и анализира имущественото състояние на ответника (чл. 27 ЗОПДНПИ – отм.), да вземе мерки за обезпечаването на бъдещия иск (чл. 37 ЗОПДНПИ – отм.), както и да изготви исковата молба въз основа на мотивирания доклад по чл. 61, ал. 1 ЗОПДНПИ (отм.). Ответникът всъщност е по-слабата страна в правоотношението – след налагането на обезпечителните мерки той има право да участва в производството по установяване на незаконно придобито имущество, но нарушаването на правото му на участие и невъзможността му да реализира ефективно своето право на защита в това производство поради различни обстоятелства нямат значение за редовността на предявения иск (за редовността на предявения иск правно значение може да има само погасяването на правото на иск поради сила на пресъдено нещо, преклузия или давност), той разполага с абсолютно гарантираната възможност да организира защитата си само в едномесечния срок за отговор на исковата молба, с изтичането на който се преклудират всички възражения срещу предявения иск и след това той не може да прави други възражения, които се основават на факти, настъпили преди изтичането на този срок (т. 4. ТР № 1/2013, ВКС, ОСГТК). Действително след запознаването му с доклада по делото, ответникът може да представи или поиска събирането на нови доказателства, но само за допълнителните факти и обстоятелства, които ищецът твърди при изясняването на фактическата страна на спора в първото заседание по делото и за фактите и обстоятелствата, посочени във възражението, без да са представени и без да е поискано събирането на съответните доказателства, поради незнанието, че доказателствената тежест е негова. Нарушенията на правото на защита в хода на административното производство са без значение за легитимацията на К. да предяви исковете по реда на чл. 74, ал. 1 и 2 ЗОПДНПИ (отм.) (от гледна точка на възникването и надлежното упражняване на правото на иск, в качеството й на процесуален субституент на титуляря на правото на отнемане – държавата), тъй като в производството по предявения иск осигуряването на равни възможности за упражняване на правото на защита е „в ръцете“ на съда (вж. решение № 2/2013, КС), който предвид фактическата и правна сложност на конкретното дело, евентуално непредоставена възможност за пълноценно осъществяване на правото на защита в административното производство и др. може, по искане на ответника, да освободи запорирано имущество, за да му позволи да си осигури по-квалифицирана адвокатска защита (чл. 40 ЗОПДНПИ), да удължи срока за отговор на исковата молба (чл. 63 ГПК), да връчи проекта за доклад с призовките за първото заседание по делото (чл. 140, ал. 3 ГПК), да изясни по-детайлно фактическата и правна страна на спора (чл. 143 ГПК), да даде допълнителен срок на ответника, ако ищецът поясни и допълни исковата молба (чл. 144 ГПК), да предостави по-дълъг срок за изпълнение на указанията му в доклада (чл. 146, ал. 3 ГПК), да съдейства на страната при събирането на доказателства, които се намират в държавни органи или трети лица (чл. 186 и 190 ГПК). Когато при изпълнение на служебните си задължения по чл. 269, изр. 1 ГПК въззивният съд констатира, че исковата молба не съдържа ясно и точно изложение на обстоятелствата, на които се основава предявения иск или неясноти или противоречия с предявения петитум, той оставя исковата молба без движение и дава указанията на ищеца: в какво се състои нередовността и как може да бъде отстранена в едноседмичен срок от връчването на указанията. Ако констатираните нередовности бъдат отстранени надлежно, производството по делото продължава, като поправената искова молба се връчва на ответника, който може да подаде отговор в съответния (в случая – едномесечен) срок. Ако някоя от констатираните нередовности не бъде надлежно отстранена, възивният съд обезсилва първоинстанционното решение и прекратява производството по предявения иск (нередовната искова молба се връща, ако препис от нея не е връчен на ответника, връчен ли е препис от исковата молба на ответника, той участва в производството по отстраняване на нередовностите; и ако те не бъдат отстранени, производството по предявения иск се прекратява). В доклада по делото първоинстанционният съд трябва да посочи съгласно чл. 146, ал. 1, т. 1 ГПК обстоятелствата, от които произтичат претендираните права и направените възражения (реплики, дуплики и т.н.) от страните – т.нар. списък на правно релевантните факти. Когато някое от претендираните права или някое от направените възражения (реплики или дуплики) произтича от факт, който не се твърди в исковата молба или отговора и не е допълнен съгласно чл. 143, ал. 2 ГПК, съдът е длъжен съгласно чл. 145, ал. 1 ГПК да постави на заинтересованата страна въпрос по този факт, като укаже значението му за претендираното право или направеното възражение. Заинтересована е страната, която черпи изгодни за себе си правни последици от този факт и чиято е тежестта да го докаже или опровергае. Когато заинтересованата страна заяви становището си по факта (осъществил се е или не се е осъществил), съдът записва нейното изявление в протокола и дава съгласно чл. 146, ал. 2 ГПК указания според доказателствената тежест на заинтересованата страна, че не сочи доказателства за установяването или опровергаването на факта. Когато твърдените от някоя от страните факти са неконкретни, неясни или си противоречат, съдът указва на заинтересованата страна да ги изясни конкретизира или да отстрани противоречията в тях. Съгласно чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК в доклада съдът трябва да посочи правната квалификация на всички претендирани от страните права и на всички направени възражения, реплики, дуплики и т.н. След като посочи кои права и кои обстоятелства се признават и кои обстоятелства не се нуждаят от доказване, съдът посочва съгласно чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК кои от посочените в т. 1 от доклада правнорелевантни факти подлежат на доказване или опровергаване от ищеца и кои от тях подлежат на доказване или опровергаване от ответника и им указва съгласно чл. 146, ал. 2 ГПК за кои от твърдените или отричани от тях факти не сочат доказателства. Едва след това страните са длъжни да изчерпят доказателствените си искания във връзка с поставените въпроси, указанията и доклада. Посочването в доклада на правно релевантните факти (чл. 146, ал. 1, т. 1 ГПК) и разпределянето на доказателствената тежест (чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК) са задължения на първоинстанционния съд по доклада. С това обаче не се изчерпват служебните му задължения, законът изрично задължава първоинстанционния съд, преди да направи доклада да изясни със страните делото от фактическа и правна страна, а след като направи доклада по делото да укаже на всяка от страните (чл. 146, ал. 2 ГПК) за кои факти, които са в нейна тежест да докаже или опровергае, не са посочени и представени доказателства. Неизясняването на делото от фактическа и правна страна, неизготвянето на доклад от първоинстанционния съд и недаването на указания, както и непълнотите и грешките в тях имат значение за правилността на първоинстанционното решение. Погрешната правна квалификация е нарушение на материалния закон, а всички останали пропуски и грешки във връзка с доклада и указанията са съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Въззивният съд не прави доклад по делото. Съгласно чл. 268, ал. 1 ГПК той докладва жалбите и отговорите: в коя част е обжалвано решението, кои правни въпроси във връзка с неговата валидност и допустимост се поставят (за това той следи служебно), какви оплаквания за неправилност са направени и какви пороци на извършените процесуални действия е поискано да бъдат отстранени, съответно – кои процесуални действия следва да бъдат извършени във въззивното производство. Въззивният съд дава указания на страните във връзка с проверката на валидността и правилността на обжалваното решение, но не дава указания във връзка с проверката на правилността му и поправянето на допуснати нарушения. Той не може да приеме за установено нещо различно по фактите нито да констатира нарушение на съдопроизводствените правила, без съответно оплакване в жалбите или отговорите. Служебно въззивният съд може да промени правната квалификация като приложи императивна разпоредба на закона. В този случай той дава указания на страната за доказателствената тежест (доколкото променената правна квалификация променя и нея), както и указания, че с въззивната жалба страната не сочи или не представя доказателствата, които счита, че неправилно не са допуснати или е била лишена от възможност да посочи и представи поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила в първоинстнционното производство. С въззивната жалба може да бъдат представени и да бъде поискано събирането на доказателства за правно релевантни факти и обстоятелства: 1) които не са включени в доклада по чл. 145, ал. 1, т 1 ГПК, без значение кой ги твърди и кого ползват, 2) за които в доклада не са дадени указания по чл. 145, ал. 1, т. 5 ГПК в чия тежест е да бъдат доказани, указанията са погрешни или са дадени и на двете страни, без значение дали съдът е включил фактите в списъка на правнорелевантните факти по т. 1, или е пропуснал да ги включи и 3) за които не са дадени указания по чл. 146, ал. 2 ГПК, че страната не сочи нито представа доказателства за тях. Тези нови доказателства са допустими, доколкото имат значение за установяване на правно релевантни факти по делото според преценката на въззивния съд. Когато въззивният съд е констатирал нередовности на исковата молба, те са отстранени от ищеца в указания срок и ответникът е подал отговор на поправената искова молба (съгласно т. 4 ТР № 1/2013, ВКС, ОСГТК възраженията срещу предявения иск, в този случай, могат да се въведат за първи път пред въззивната инстанция), въззивният съд не може да прави доклад по делото. В първото заседание за разглеждане на делото той може само да даде указания на ищеца по доказателствената тежест за фактите и обстоятелствата в поправената искова молба и на ответника – по доказателствената тежест за фактите и обстоятелствата в отговора на поправената искова молба. Разрешенията, които Върховният касационен съд дава по правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване на въззивни решения по конкретни дела са предназначени да обобщават и уеднаквяват съдебната практика по повдигнатите правни въпроси, да изясняват и така да осигуряват точното прилагане на закона от всички съдилища, както и да дават насоки за развитието на правото. Решенията по предмета на делото показват, как даденото разрешение по правния въпрос намира приложение според спецификата на отделния казус и в тази част решението не съставлява задължителна съдебна практика, но несъобразяването с разрешението по правния въпрос, когато той обуславя решението по друго дело, е основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. По повдигнатите материалноправни въпроси Върховният касационен съд намира, че в § 1, ал. 4 ДР ЗОПДНПИ (отм.) значението на понятията „доходи, приходи и източници на финансиране“ е посочено, без да е направено необходимото разграничение между тях, макар всяко от тях да има различно съдържание. Те очевидно не са равнозначни: приходът не е доход, а източникът на финансиране не винаги е и на забогатяване. В закона не е посочено значението на понятията: приходи и разходи; доходи, източници на финансиране и източници на забогатяване; придобито имущество, отчуждено имущество, обособимо и необособимо имущество, притежавано и непритежавано (в т.ч. липсващо или отчуждено) имущество. Той съдържа примерно изброяване на законните доходи, без да посочва изрично, кой е разграничителния критерий с незаконните доходи, както и определения за преобразувано имущество, незаконно придобито имущество и за значително несъответствие, но без яснота по всички посочени по-горе понятия. Приход е всяко постъпление на имуществено благо в патримониума на правния субект, а разход – всяко напускане на имуществено благо от същия патримониум, независимо от това дали приходът е свързан с разходи или разходът – с приходи и дали в резултат на приходите и разходите патримониумът на правния субект се увеличава или намалява (налице е обедняване или обогатяване). Приходите и разходите са факти, които сами по себе си нямат правно значение, тяхното правно значение може да бъде оценено само във връзка с други установени факти. Задължение да отчитат приходите и разходите си имат само търговците и другите физически и юридически лица, които по закон са длъжни да водят счетоводство. Останалите лица не са длъжни да отчитат и доказват нито приходите, нито разходите си. Приходи и разходи не подлежат на отнемане по никакъв ред. В § 1, ал. 4 ДР ЗОПДНПИ (отм.) е посочено значението на понятието "нетни доходи" - доходи, приходи или източници на финансиране, намалени с размера на извършените обичайни и извънредни разходи от проверяваното лице и членовете на семейството му, от което се вижда, че законодателят влага в това понятие значението на „източници за увеличаване на имуществото“. Доколкото в обикновения говор не се прави разлика между приход и доход, „брутен доход“ са приходите от една дейност, а „нетен доход“ е превишението на приходите над разходите за осъществяването на същата дейност – т.е. обогатяването от дейността. Доход са имуществените блага, с които се увеличава потримониума на лицето в резултат на получените приходи от отделна дейност и извършените разходи, свързани с осъществяването на дейността. Доходите могат да бъдат законни и незаконни, доколкото са свързани с определена дейност, която може да е забранена със закон (дейността може да е абсолютно забранена, да е подчинена на особен режим, който позволява само на определени лица да я извършват или да е забранено извличането на доход от тази дейност) или незабранена. Само доходите от забранена със закон дейност са незаконни (те са краен брой, тъй като са изрично и изчерпателно посочени в действащите към съответния момент закони), всички останали доходи от всякакви възможни дейности са законни (те са неизброими). Затова доход може да бъде отнет само на основание чл. 53, ал. 2, б. „б“ НК, когато той произтича от надлежно установено по реда на НПК престъпление, ако придобитото чрез престъплението (според терминологията на НК) не подлежи на връщане или възстановяване. На това основание по наказателноправен ред може да бъде отнета равностойността на придобитото чрез престъплението, ако то липсва или е отчуждено. На основание чл. 4 ЗОПДИППД (отм.), т.е. по гражданскоправен ред не може да бъде отнет доход, а имущество (придобито от престъпна дейност). По гражданскоправен ред на основание чл. 4 ЗОПДИППД (отм.) на отнемане подлежи имущество – при наличието на обосновано предложение, че неговото придобиване е свързано с престъпната дейност на лицето. На отнемане по реда на този закон обаче подлежи налично имущество, което съществува в патримониума на проверяваното или свързаните с него лица. Имущество, което е напуснало патримониума на проверяваното лице не може да бъде отнето от него: ако имуществото се намира у свързани лица, то се отнема от тях; а ако е отчуждено в полза на трети лица, на отнемане подлежи равностойността на отчужденото имущество, когато отчуждаването е противопоставимо на държавата; а ако отчуждаването не е противопоставимо на държавата, имуществото се отнема от „приобретателя“. Не са от забранена със закон дейност, т.е. законни са не само някои от посочените в § 1, ал. 4 ДР ЗОПДНПИ (отм.) доходи, но също и: недекларираните доходи (всички декларирани за нуждите на данъчното облагане доходи се предполага да са законни); посочените и внесени по митническа декларация доходи също са законни, когато има данни проверяваният да е работил, макар и неофициално, в чужбина, но същите (или част от тях) може да са незаконни, ако напр. проверяваният е осъден за квалифицирана контрабанда; законни са също и доходите от полагане на труд или осъществяване на стопанска дейност в т.нар. „сива икономика“; доходите от гадателство, лична проституция и други дейности, които не всеки е готов да признае, че е извършвал. Източниците на финансиране може да бъдат собствени и привлечени: собствени са наличното имущество и доходите (приходите минус разходите за осъществяването на дейността), а привлечени са кредитите (заеми) и субсидиите (безвъзмездни помощи) или даренията (грантове). Не винаги източникът на финансиране е източник на забогатяване. И. на забогатяване не може да е, нито наличното имущество (то се трансформира в новопридобитото), нито кредитите, защото с получаването им възниква задължение за тяхното връщане. И. на забогатяване са доходите, субсидиите и даренията. Източникът на финансиране е незаконен, ако доходът е незаконен. Във всички останали случаи източникът на финансиране е законен. Кредитът е законен източник на финансиране, но получаването му не обогатява кредитополучателя. Кредитът обяснява временното превишение на придобитото имущество над дохода. Забогатяване ще е налице, когато кредитът бъде върнат от доходи или безвъзмездни помощи и дарения. Ако кредитът още не е върнат или бъде върнат от осребряване на придобитото или друго налично имущество, няма да е налице забогатяване. Придобито имущество са всички имуществени блага, които субектът някога е притежавал; а отчуждено имущество е придобито имущество, което в последствие е напуснало патримониума на собственика, тъй като е преминало в собственост на друго лице (чрез сделка, по давност или публичен акт с отчуждително действие). Преобразувано имущество е имуществено благо, което в резултат на фактически или правни действия е трансформирано в друго имуществено благо. Обособимо имущество е имуществено благо, което може да се ползва отделно от други имуществени блага и поради това може да бъде самостоятелен обект на права; а необособимо имущество е имуществено благо, което е присъединено към друго имущество, така че последващото му отделяне е невъзможно без значителна повреда. Притежавано имущество е придобито имущество, което продължава да се намира в патримониума на субекта, тъй като не е отчуждено или изоставено нито е потребено, обезценено (в т.ч. повредено или изхабено), унищожено или погинало. Непритежавано е имущество, което е било придобито, но вече е напуснало патримониума на лицето, тъй като е отчуждено, изоставено, потребено, обезценено (в т.ч. повредено или изхабено), унищожено или погинало. Притежаваното имущество има придобивна стойност, която показва какъв паричен ресурс е вложен за неговото придобиване, както и стойност при отчуждаване, която показва какъв паричен ресурс е получен при отчуждаването му (след приспадане на разходите за подобрения). На основание чл. 62 ЗОПДНПИ (отм.), т.е. по гражданскоправен ред не може да бъде отнет доход, а имущество (което е незаконно придобито). Незаконно придобито може да е само имуществото, влязло в патримониума на проверяваното и свързаните с него лица през изследвания период, което е налично в края на този период. Не може да се установява незаконност на която и да било част от имуществото, което проверяваното и свързаните с него лица са притежавали в началото на изследвания (за всяко от тях) период. За придобито от проверяваното лице се счита и имуществото, придобито от трети лица за негова сметка, а за налично в края на изследвания период се счита и отчужденото имуществото, когато отчуждаването е непротивопоставимо на държавата. В § 1, ал. 7 ДР ЗОПДНПИ (отм.) е посочено значението на понятието "Значително несъответствие" – онзи размер на несъответствието между имуществото и нетния доход, който надвишава 150.000 лв. за целия проверяван период. В мотивите на решение № 13 от 13.10.2012 г. по конституционно дело 6/2012 г. IV, т. 1 на Конституционния съд на Република България, е прието, че на изследване подлежи имуществото, с което проверяваният е разполагал в началото и края на изследвания период, увеличението му през същия период от законни източници (трудова дейност, частно предприемачество, наследяване, сделки и пр.), направените през това време разходи и възникналите задължения. За да е придобито незаконно наличното в края на изследвания период имущество, неговата придобивна стойност трябва да превишава с повече от 150.000 лева сумата от възмездно отчужденото имущество, притежавано от лицето в началото на изследвания период и неговите доходи през същия период, след приспадане на направените разходи за неговата и на семейството му издръжка, като се вземат предвид непогасената част от задълженията, поети за придобиване на имуществото, както и всички други факти и обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото и начина на неговото придобиване. Цялото имущество, извън посоченото, е законно придобито. На отнемане по реда на този закон също подлежи налично в края на изследвания период имущество, което съществува в патримониума на проверяваното или свързаните с него лица. Имущество, което е напуснало патримониума на проверяваното лице не може да бъде отнето от него – ако то се намира у свързани лица, отнема се от тях. Ако в края на изследвания период лицето притежава незаконно придобито имущество, но то или някаква част от него липсва (освен при кражба, погиване или друго събитие, за което ответникът няма вина) или е отчуждена, отнема се съответната равностойност към този момент. Не може да се отнеме равностойността на имущество, което е преминало през патримониума на проверяваното лице, т.е. не е в негово притежание в края на изследвания период, тъй като не е необходимо да се доказва, че равностойността на отчужденото през изследвания период имущество е вложена в придобиването на друго имущество до изтичането на този период. Когато придобито през изследвания период имущество е отчуждено възмездно, тези обстоятелства могат да имат правно значение само доколкото има разлика между придобивната стойност и стойността при отчуждаването: ако придобвната стойност е по-висока, разликата е разход, а ако стойността при отчуждаването е по-висока, разликата е доход. Дали този доход е законен ще се установи, след като бъде преценен размерът на превишението, ако е налице такова в края на изследвания период. Когато се отнема имущество от лица, които са свързани с проверяваното лице и са в режим на съпружеска имуществена общност с него, техният доход и други източници на финансиране се прибавят към дохода на проверяваното лице. Когато се отнема имущество от лица, които са свързани с проверяваното лице, но не са в режим на съпружеска имуществена общност с него, техният доход, след приспадане на дължимите от тях средства за издръжка на тяхното семейство (или съответната част, ако семейството им е общо с това на проверяваното лице), се отчита отделно за придобитото от тях имущество през изследвания за тях период. Ако те са разполагали с достатъчно средства да придобият имуществото за своя сметка, не може да се предполага, че придобитото е за сметка на проверяваното лице. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл. 290, ал. 2 ГПК я намира основателна поради следните съображения: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че първият ответник е осъден с присъда № 14/17.06.2013 по н.о.х.д. № 194/2013 на Шуменския окръжен съд, като е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 255, ал. 3 вр.чл. 255, ал. 1, т. т. 2, 6 и 7 НК, попадащо в приложното поле на чл. 22, ал. 1, т. 18 ЗОПДНПИ (отм.) и предпоставка по чл. 21, ал. 1 ЗОПДНПИ (отм.) за образуване на производство за установяване на незаконно придобито имущество. Като безспорно установено е прието, че двамата ответници са във фактическо съжителство, от което имат родени две деца, поради което искът е допустим и спрямо втората ответница. Изложени са съображения, че наличието на престъпна дейност е само повод за образуване на проверка на К., като необходимостта от установяване на връзка между престъплението и придобитото имущество, по действащия ЗОПДНПИ (отм.) се изразява в установяване на обстоятелствата по чл. 22 – 24, вр. 77, ал. 4, т. 2 ЗОПДНПИ (отм.) и на отнемане подлежи имущество, за което не е установен законен източник, а не само такова, придобито от престъпна дейност. Въззивният съд е приел, че по заключението на вариант първи на назначената съдебно-икономическа експертиза ответниците са придобили имущество в размер на 717.429,54 лева, като са направили разходи в размер на 116.312.61 лева, а реализираните доходи са в общ размер на 538.933,95 лева, т.е. налице е несъответствие за периода от 23.01.2003 г. до 23.01.2013 г. в размер на 325.267,44 лева, като през всички години, с изключение на 2008 г., разходите им са надвишавали техните приходи. Въззивният съд е приел, че за проверявания период не е установен законен доход, поради което на отнемане подлежи придобитото имущество, посочено от К., с изключение на туристическо ремарке (обект на кражба през м. 06.2012 г. в Германия, видно от удостоверение от полицейските власти). Прието е, че не е доказано твърдението за законност на дохода от получен заем в размер на 20.000 евро (свидетелят не установява връщане) и на сумите по два броя записи на заповед в общ размер на 24.000 евро, тъй като за да бъде установен като законен доход получен заем, следва да бъде установен законен произход на средствата, с които сумите са върнати, а такива безспорни доказателства от ответника в производството не са представени. По отношение на приходите от банкови кредити на ответниците в размер на 132.959,92 лева, въззивният съд е приел, че макар банковият кредит да е приход, той не може да се разглежда като законен доход на лицето, след като то не разполага с доказателства за законен доход, с който да изплаща вноските по кредита (в какъвто смисъл е практиката на ВКС и заключението на вариант първи от назначената СИЕ). Не са признати за законни доходи и приходите от продажба на недвижими имоти, МПС и дружествени дялове от ответника, тъй като тези приходи биха имали законен характер само при доказване на законния произход на средствата за придобиване на имуществото, предмет на разпоредителните сделки. Като неправилни са приети изводите на първоинстанционния съд за установеност на източниците на средства, постъпили по сметката на ответника с посочено основание „плащане по лизинг“, доколкото съобразно писмените доказателства и показанията на свидетеля се установява уговорка между страните за погасяване на лизингови вноски за лек автомобил „Мерцедес Е 320“ в размер на 40.000 лева, а цената, посочена в договора за лизинг е 22.492,05 лева, което противоречи на житейската и пазарната логика изплащането и преотстъпването на автомобила на трето лице да бъде за сума, двойно по-висока от действителната. Неправилно е изключена и сумата от 30.217,73 лева от разходната част на анализа, тъй като през периода 2011- 2013 г. ответниците са живели в Германия, за което въззивният съд е приел, че различната адресна регистрация би могла да бъде единствено основание за използване на друга методика за изчисления на разходите, но не и за тяхното пълно изключване. По отношение на стойността на имота в [населено място], въззивният съд е приел, че отразеното в нотариалните актове няма обвързваща сила за трети лица, както по отношение на цената, така и по отношение на вида придобиване, тъй като писмените доказателства установяват получаване след отчуждаването на имота чрез банков превод на сумата от общо 69.952,98 евро, която не се припокрива с отразената в нотариалния акт сума от 88.000 евро. В случая изводите на съда не кореспондират с банковите извлечения и със заключението на СИЕ – вариант първи, а свидетелските показания – братът на ответницата твърди, че не искал да продава имота на чужди хора на ниска цена, а не обосновава факта на продажбата му на близък роднина с реализиране на по-голяма печалба, придружена с последващи многократни изплащания на кредита на ответника за същия имот. Предвид изложеното, като недоказани са приети твърденията на ответниците за законност на доходите на описаните в искането недвижими имоти и МПС, с изключение на описаното туристическо ремарке, доколкото към датата на усвояването на банковите кредити за закупуването им, те не са разполагали със законен доход дори за задоволяване на обичайните си разходи и за издръжка на домакинството (макар че е доказано получаването на банкови кредити, не е доказано погасяването на вноските по тях със средства от законен източник). Като е кредитирал изцяло заключението на назначената СИЕ – вариант първи, с допълненията към него относно пазарните цени на описаното в него имущество, въззивният съд е приел, че е налице значително несъответствие между имуществото и нетния доход на ответниците по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗОПДНПИ (отм.) в размер на 325.267,44 лева, поради което първоинстанционното решение, с което са отхвърлени исковете като неоснователни е отменено, като исковете са уважени до посочения размер. Правилно въззивният съд е приел, че предявените по реда на чл. 74, ал. 1 и 2 ЗОПДНПИ (отм.) искове са за отнемане на имущество, придобито незаконно в периода от 23.01.2003 до 23.01.2013 г. и от ответницата (но за сметка на ответника, като проверявано лице) – в периода от 27.04.2006 до 23.01.2013 г. на основание чл. 62 ЗОПДНПИ (отм.), тъй като редът и основанието за отнемане на имуществото се определя не от момента на извършване на престъплението, нито от момента на повдигане на обвинението или влизането в сила на осъдителната присъда, нито от момента, в който е било възможно или задължително сезирането на К., а от момента на нейното надлежно сезиране – 23.01.2013 г. – при действието на §§ 5 и 6 ПЗР ЗОПДНПИ (Обн. ДВ, бр. 38/18.05.2012 г., в сила от 19.11.2012 г. … , отм. ДВ, бр. 7/19.01.2018 г.). Също правилно съдът е приел, че ищецът К. е надлежно легитимиран да предяви исковете, като процесуален субституент на държавата (правото на иск е възникнало чрез надлежното сезиране на К. и провеждането на административно производство за установяване на незаконно придобито имущество, в рамките на което не се оспорва да е взето надлежно решение по чл. 61, ал. 2 ЗОПДНПИ (отм.) за предявяване на иска въз основа на мотивирания доклад на директора на съответната териториална дирекция по чл. 61, ал. 1 ЗОПДНПИ (отм.) и правото на иск не е погасено от сила на пресъдено нещо нито от преклузия или давност), тъй като евентуални нарушения на правото на защита на ответниците в хода на административното производство са без значение за легитимацията на К. да предяви исковете на основание чл. 62 ЗОПДНПИ (отм.). Ответниците могат да реализират пълноценно правото си на защита в производството пред съда. Неправилно обаче въззивният съд е приел, че правото на иск е упражнено надлежно. В исковата молба са посочени обстоятелствата във връзка с надлежното сезиране на К., актът на директора на съответната териториална дирекция за образуване на производството за установяване на незаконно придобито имущество, както и решението по чл. 61, ал. 2, взето въз основа на мотивирания доклад по чл. 61, ал. 1 ЗОПДНПИ (отм.); но не са посочени вида и стойността на имуществото, в т.ч. вземанията и задълженията, които ищецът признава, че всеки от ответниците е притежавал в началото на изследвания период; посочени са придобитото през изследвания период имущество и неговата стойност, в т.ч. задълженията, които всеки от ответниците е поел за придобиването му и признатия доход на всеки от ответниците през изследвания период по години и твърдените разходи за тяхната и на общото им семейство издръжка, като е диференциран периода, в който ищецът е живял сам и не е посочен вида и придобивната стойност на имуществото, в т.ч. вземанията и задълженията, които всеки от ответниците е притежавал в края на изследвания период, поради което посоченият размер на претендираното несъответствие между имуществото, с което всеки от ответниците е разполагал в началото и в края на изследвания период се явява парична сума, която няма връзка и не е показателна за правно релевантната разлика между придобивната стойност на придобитото през изследвания период и налично в края на този период имущество и сумата от възмездно отчужденото имущество, притежавано от лицата в началото на изследвания период (тя не е доход, но е законен източник) и техните доходи през същия период, след приспадане на направените разходи за тяхната и на общото им семейство издръжка; посочено е имуществото, което се претендира да бъде отнето в полза на държавата, но не се твърди такова имущество да се намира в патримониума на ответниците нито основания поради които то следва да се счита част от патримониума на проверяваното лице; посочени са други обстоятелства, които имат значение за изясняване произхода на имуществото и начина на придобиването му, както и обстоятелствата, от които следва, че ответницата е знаела или е могла да предполага, че имуществото е незаконно придобито. По правно релевантните факти: правилно въззивният съд е приел, че първият ответник е осъден с присъда № 14/17.06.2013 по н.о.х.д. № 194/2013 на Шуменския окръжен съд, като е признат за виновен в извършване на престъпление по чл. 255, ал. 3 вр.чл. 255, ал. 1, т. т. 2, 6 и 7 НК, попадащо в приложното поле на чл. 22, ал. 1, т. 18 ЗОПДНПИ (отм.) и предпоставка по чл. 21, ал. 1 ЗОПДНПИ (отм.) за образуване на производство за установяване на незаконно придобито имущество, както и че двамата ответници са били във фактическо съжителство – факт, който би имал правно значение, ако се окаже, че ответницата притежава имущество, придобито незаконно за сметка на ответника (ако тя не притежава имущество, от нея не може да бъде отнето нищо, обратното – в такъв случай нейните доходи и други източници на финансиране се прибавят към тези на ответника, като проверявано лице). В нарушение на материалния закон въззивният съд е обсъждал какви имуществени блага са постъпвали в патримониума на ответниците през изследвания период, без оглед на обстоятелството, че те не са налични в края на този период и е основал решението си на правно ирелевантния факт, че паричната равностойност на тези блага е 717.429,54 лева, а законността на доходите за придобиването им не е доказана. Преминаването на тези блага през патримониума на ответниците има правно значение само доколкото някои от тях са останали в съответния патримониум в края на изследвания период, тъй като ответниците са се обогатили единствено с това, което притежават в края на изследвания период. Те не са длъжни да доказват, че със средствата от отчуждаването на една вещ са придобили друга нито, че са върнали или са се разпоредили по предназначение с получени от някого пари или вещи. На отнемане по гражданскоправен ред подлежи имущество, а не приходи нито доходи. В тежест на ответниците е да докажат само, че налична у тях в края на изследвания период вещ или парична сума принадлежи другиму, ако той не встъпи главно в процеса, за да докаже правото си. Също в нарушение на материалния закон въззивният съд е обсъждал фактите във връзка с лизинга на лекия автомобил „Мерцедес Е 320“. Изплатените от ответника лизингови вноски са разход, но полученото след поемането на лизинговите вноски и ползването на автомобила е законен доход, тъй като заплащането на лизинговите вноски не е само наем за времето на ползването, но също и основание собствеността на лизинговата вещ да бъде придобита с последната вноска, която очевидно не съответства на реалната цена на вещта към този момент (придобивната стойност на лизингова вещ не е последната вноска, срещу плащането на която се прехвърля собствеността, т.е. платеното при прехвърляне на правата по договор за лизинг е с правно основание). Също в нарушение на материалния закон въззивният съд е приел, че някои от получените през изследвания период доходи са незаконни. Такъв правен извод може да бъде направен в производство за отнемане на придобитото от престъплението на основание чл. 53, ал. 2, б. „б“ НК и в производство за отнемане на имущество, придобито от престъпна дейност на основание чл. 4 ЗОПДИППД (отм.). В производство за отнемане незаконно придобито имущество правен извод за незаконност на получен доход не може да бъде направен преди крайния извод, че е налице незаконно придобито имущество поради наличието на значително несъответствие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗОПДНПИ (отм.) – „онзи размер на несъответствието между имуществото и нетния доход, който надвишава 150.000 лв. за целия проверяван период“. По отношение на кредитите/заемите: правилно въззивният съд е приел, че при получаването им те не са доход, а приход (източник на финансиране, не на забогатяване), защото подлежат на връщане; но неправилно е отчел значението им, тъй като получаването на кредити/заеми обяснява само временното несъответствие между имуществото и доходите. Полученият кредит/заем става доход, доколкото е върнат от други доходи; и няма значение за забогатяването на страната, ако закупеното с него има стойност и е продадено (което позволява заемът или още непогасената част от него да бъде върнат с получената сума) или е върнат с полученото от продажбата на друго притежавано имущество. Видно от изложеното обжалваното решение е постановено по нередовна искова молба, поради което следва да бъде обезсилено, а делото – върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който да остави исковата молба без движение с указания ищецът да посочи: 1) вида и стойността на имуществото, в т.ч. вземанията и задълженията, които признава, че всеки от ответниците е притежавал в началото на изследвания (за всеки от тях) период; освен ако не твърди, че никой от тях не е притежавал никакво имущество и не е имал никакви задължения; 2) признатия доход на всеки от ответниците през изследвания период по години и твърдените разходи за тяхната (отделно за ответника, когато е живял сам) и на общото им семейство издръжка; 3) кое от притежаваното имущество в началото на изследвания период е налице у всеки от ответниците и в неговия край, каква е равностойността при отчуждаването на имущество през изследвания период и кое от придобитото през изследвания период имущество е налице у всеки от ответниците и в неговия край (или следва да се счита част от съответния патримониум, въпреки че не е влязло в него /защото е придобито от трето лице за сметка на ответника/ или е отчуждено /по непротивопоставим на държавата начин/); 4) какъв е размерът на претендираното несъответствие между имуществото, с което всеки от ответниците е разполагал в началото и в края на изследвания период, като разлика между придобивната стойност на придобитото през изследвания период и налично в края на този период имущество, и сумата от възмездно отчужденото имущество, притежавано от лицата в началото на изследвания период и техните доходи през същия период, след приспадане на направените разходи за тяхната и на общото им семейство издръжка и други разходи (ако твърди, че такива са направени); 5) имуществото, което претендира да бъде отнето в полза на държавата. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение РЕШИ: ОБЕЗСИЛВА решение № 28/06.03.2017 на Варненския апелативен съд по гр. д. № 39/2017. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.