Р Е Ш Е Н И Е № 510 гр. София 15 декември 2010 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи октомври две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вероника Имова ЧЛЕНОВЕ: Борислав Ангелов Севдалин Мавров при секретар Иванка Илиева и с участието на прокурор от ВКП Искра Чобанова, изслуша докладваното от съдията Вероника Имова наказателно дело № 513/2010 г. Делото е образувано по искане от главния прокурор на РБ на основание чл.420, ал.1, вр. с чл.422, ал.1,5, вр. с чл.348, ал.1,т.т.1 и 2 НПК и чл. 425, ал.1,т.1 НПК, за възобновяване на чнд №137/2010 г. на Варненския военен съд и отмяна на определение №137 от 10.06.2010 год. С атакуваното определение, по реда на чл. 243 ал.3-5 НПК, е потвърдено обжалваното от представителя на И. агенция „В. клубове и военно почивно дело” при МО постановление за прекратяване на наказателното производство по ДП № 112 - Рп/ 09 год. по описа на същата прокуратура от 11.05.2010 год. на Варненската военно-окръжна прокуратура, образувано с постановление от 01.10.2009 г. срещу “виновни длъжностни лица” от ТД гр.В. при ИА"С. дейности" на Министерство на отбраната за престъпление по чл.282, ал.1 НК. В искането се изтъква, че основанието на което е прекратено делото - липса на престъпление, е изведено при неправилна оценка на доказателствата, както и при игнорирането на част от тях, поради което неправилно е приложен закона и са налице основанията за възобновяване по чл.422, ал.1, т.5 , във връзка с чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК, а именно: 1) В постановлението за прекратяване и в определението на съда, с което то е потвърдено, са игнорирани показанията на свидетеля В. И., който е посочил конкретни данни за целенасочено възлагане на обществените поръчки на фирма"Строително предприемачески холдинг" ЕООД и по този начин фирмата е получила облага, а на МО са причинени имуществени вреди ; 2) Проведеното разследване не е всестранно и пълно. Не е изяснено по делото по какви причини не са участвали в конкурса за реконструкция и модернизация на процесните обекти други фирми, които са закупили документи за участие. Не са допуснати и разпитани като свидетели управителите на фирмите „Л." ООД и „Г. В.". 3) Не е разпитан в качеството на свидетел по делото изпълнителния директор на ИА "С. дейности” на МО във връзка с отпускането на средствата и проведените обществени поръчки за ремонта на двата хотела. 4) Не е установена разликата между получената сума от „С.-предприемачески холдинг" ЕООД, във връзка със сключените договори и сумите, изплатени на подизпълнителите, извършили реално ремонта на хотелите, която се явява вреда за Министерство на отбраната ; 5) При проверката на законосъобразността и обосноваността на постановлението за прекратяване съдът въобще не е обсъдил оплакванията, съдържащи се в жалбата на МО. Иска се възобновяване на производството по делото и отмяна на определение № 137/10.06.2010 г. по ЧНД №137/2010 г., с което е потвърдено постановление за прекратяване на наказателното производство по досъдебно производство №112-Рп/2009г. на Варненската военно-окръжна прокуратура от 11.05.2010 г. и връщане делото на Варненската военно-окръжна прокуратура за доразследване. В съдебно заседание представителят на ВКП поддържа искането с доводите изложени в него. Представителят на ИА “В. клубове”- ю.к. Г. Бояджова се явява лично и застава на становище , че искането е основателно, тъй като твърди, че представляваната от нея агенция е претълпяла имуществени вреди, които трябва да бъдат възстановени от виновното длъжностно лице. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД ПРОВЕРИ ДАННИТЕ ПО ДЕЛОТО, СЪОБРАЗИ СТАНОВИЩАТА И ДОВОДИТЕ в ИСКАНЕТО ЗА ВЪЗОБНОВЯВАНЕ И ПРИЕ СЛЕДНОТО: Искането за възобновяване е допустимо , тъй като е срещу акт по чл.419, ал.1 НПК, влязло в сила определение, непроверено по касационен ред и е подадено в рамките на шестмесечния срок по чл.421, ал.1 НПК. Разгледано по същество искането за възобновяване на горепосоченото наказателно дело е ОСНОВАТЕЛНО по следните съображения: Досъдебното производство №112-Рп/2009г. на Варненската военно-окръжна прокуратура е образувано и водено срещу неизвестни „виновни длъжностни лица” от И. агенция "С. дейности" - Т. дирекция – гр.В. на МО, за това, че за времето от месец март 2007 г. до месец декември 2008 г. в гр. В. са нарушили и неизпълнили служебните си задължения, с цел да набавят за другиго - „Строителен предприемачески холдинг" Е. - София и „Икатрейд" ЕООД – София, облага като от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за Министерството на отбраната - престъпление по чл.282, ал.1 от НК. В хода на производството не е било повдигнато обвинение срещу конкретни длъжностни лица за длъжностно престъпление. Наказателното производство е приключило със заключение за прекратяване на 01.04.2009 г. (спр. л.482-491 от досъд. произв.). С постановление от 11.05.2010 год. на Варненската военно-окръжна прокуратура е прекратено ДП № 112 - Рп/ 09 год. по описа на същата прокуратура на основание чл.24, ал.1,т.1 НПК, тъй като деянието не съставлява престъпление. С определение №137/ от 10.06.2010 год. по чнд №137/2010 г. на Варненския военен съд е потвърдено постановление от 11.05.2010 год. на Варненската военно-окръжна прокуратура за прекратяване на наказателното производство по ДП № 112 - Рп/ 09 год. по описа на същата прокуратура. То не е обжалвано или протестирано пред В. и е влязло в сила на 18.06.2010 г.. От проверката на данните по делото ВКС намира, че атакуваното определение на първостепенния съд е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. Съдът не е изложил в мотивите си никакви съображения по оплакването в жалбата, с която е бил сезиран за проверка на правилността на постановлението за ВОП гр.Варна. Съгласно чл.243, ал.3 НПК съдът е бил длъжен да провери обосноваността и законосъобразността на постановлението от 11.05.2010 год. на Варненската военно-окръжна прокуратура, с което е прекратено наказателното производство по ДП № 112 - Рп/ 09 год. по описа на същата прокуратура. За целта съдът е трябвало да прецени дали при взимането на решенията си, разследващият орган и прокурорът са основали констатациите и правните си изводи въз основа на събрани и проверени в тяхната пълнота фактически данни от предмета на доказване. Проверката на събраните при разследването гласни и писмени доказателствени средства сочи, че направените констатации и правни изводи въз основа на тях, са при липсата на обективно, вестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Липсва и дължимият цялостен правен анализ на данните, очертаващи наличието или не на признаци на престъпление по служба или друго длъжностно престъпление против стопанството. Поведението на длъжностните лица, на които е поверено за управление и стопанисване имуществото на МО, не е разгледано в рамките на очертаните от договорите за назначаване и нормативните актове, регламентиращи дейността им, техни правомощия. При събраните доказателствени източници не е анализирано конкретното длъжностно поведение на оправомощените със служебни функции лица спрямо увреденото имущество. Не са анализирани данните за задълженията им по служба с тези за нарушаване или неизпълнение на конкретни разпоредби от Закона за обществените поръчки ( ДВ,бр.28 от 6 април 2004 г.) и на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки( обн.ДВ, бр.84 от 27 септември 2004 г.) от конкретни длъжностни лица, същите не са разпитани за подлежащите на изясняване обстоятелства във връзка с изпълнението на длъжностните им функции. По делото са събрани данни, че Д. Н. И., съгласно заповед № 472/20.10.2004 г. на изпълнителния директор на ИА"Отдих и възстановяване"-МО, е бил упълномощен с всички права на възложител по смисъла на ЗОП. На основание този административен акт, И. е имал право да извършва всички дейности, свързани с организирането и провеждането и подписването на договори по процедури за възлагане на обществени поръчки относно дейността на дирекцията. Той е бил задължен по чл.8, ал.2 от ЗОП да проведе две открити процедури по Закона за обществените поръчки - за строителство и за доставка на стоки едновременно за двата хотела. Установено е, че включването на СМР и доставка на стоки в една обществена поръчка е било в нарушение на НВМОП, тъй като за доставката на технологичното оборудване за двата хотела е следвало да бъде проведена отделна процедура. Установено е, че в конкурса за "Реконструкция и модернизация на х-л"М.", са закупили документи за участие множество фирми като фирмите „Билдинг-строй експрес" ЕООД , „С.-предприемачески холдинг" ЕООД, ”Л." ООД и „Г. В." АД, но документи за участие са били подадени само от една фирма - „С.- предприемачески холдинг" ЕООД. Игнорирани са показанията на свид.В. И., който е посочил, че И. е уговарял представителите на фирмите да не участват в конкурса , като им е обещавал да ги включи като подизпълнители и по този начин СМР да се възложи само на една фирма, която да получи пълните права да разпределя по свое усмотрение средствата на МО за извършената работа от подизпълнителите. Игнорирани са доказателствените източници , които сочат за неправомерно уреждане на неучастие и за даване на приоритет само на една фирма „С.-предприемачески холдинг " ЕООД, за която се е знаело предварително от Д. И., че няма капацитет да изпълни нито една от СМР по договорите. Установено е по делото , че тези данни предварително са били известни на И.. Игнорирано е установеното нарушение на чл.53, ал.1 НВМОП, във връзка с изпълнението на третата малка обществена поръчка за „ допълнителни строително монтажни работи по кухненски блокове на хотел "М." и хотел „Фрегата" относно доставката на технологично оборудване, която е била възложена чрез договаряне, с покана, само на една фирма и то на същата фирма - „С.- предприемачески холдинг" ЕООД, въпреки законовата пречка за това. Тези данни е следвало да бъдат оценени , кое длъжностно лице евентуално е отговорно за допуснатите нарушения на чл.8 и на чл.15 от Закона за обществените поръчки и по чл.53 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки . В тази връзка изобщо не е бил призован и разпитан като свидетел Д. И.. Не са анализирани данните, че определените със заповед на директора на ТД- В. комисии са оценили и класирали единствено явилият се кандидат „С.-предприемачески холдинг"ЕООД, който е декларирал, че няма да ползва подизпълнители по договорите с Т. дирекция- гр.В., с данните, че същият чрез дружеството си „Икатрейд" ЕООД е сключил договори за СМР с „Билдинг-строй експрес" ЕООД. От съдебно- строителната експертиза е изводимо, че „Билдинг-строй експрес" ЕООД на практика е извършило ремонтите на цени значително по-ниски от определените в процедурите с ТД- В. по НВМОП. По този начин не е обсъдено къде са били вложени разликите в отпуснатите за СМР средства. Не са обсъдени данните в писмените доказателства . Договор №8/ от 06.04.2007 г. за 1 498 565.75 лв., сключен със „С.-предприемачески холдинг" ЕООД , е бил възложен от „С.-предприемачески холдинг" ЕООД с договор от 09.04.2007 г. на стойност 1 406 433.99 лв. на „Икатрейд" ЕООД. Последното дружество, от своя страна, е сключило нов договор на 06.04.2007 г. с „Билдинг-строй експрес"ЕООД за сумата от 598 859. 32 лв., на която стойност е възложил изпълнението на предмета на договора, т.е., възложената работа на „С.-предприемачески холдинг" ЕООД със същия предмет е предоставена на подизпълнители, които са си превъзлагали изпълнението . Не са обсъдени съвкупно с тези данни и данните за разликата между заплатените суми на Строително-предприемачески холдинг" ЕООД за тези ремонти от ИА „С. дейности"- при МО и получените суми от действителния изпълнител на ремонта - в размер на 899 706 лв. Не са обсъдени доказателствата, сочещи за превъзлагането на СМР по възстановяване и модернизация на х-л "Фрегата"- хотелска част и зала за хранене от „С.-предприемачески холдинг "ЕООД с договор №10/19.04.2007 г. на стойност 1 799 985,18 лв., сключен с ТД В., с договор от 24.04.2007 г. на стойност 1 999 983.53 лв. с „Икатрейд" ЕООД, което ги е превъзложило на „Билдинг-строй експрес " ЕООД, с договор от 29.05.2007 г. за сумата от 578 408.86 лв. В същия смисъл са и данните от писмените доказателства за извършеното технологично оборудване за хотел "М." и хотел „Фрегата", възложено от Т. на „С.-предприемачески холдинг"ЕООД, съгласно договор №15 /31.05.2007 г. за 879 802.90 лв., което дружество е превъзложило изпълнението й на „Икатрейд" ЕООД, което, съответно е превъзложило изпълнението й на „Билдинг-строй експрес"ЕООД с договор от 30.05.2007 г., за сумата от 160 472.81лв. . В тази връзка, данните които е следвало да се изяснят са, на какво се дължи разликата между заплатените от ИА „С. дейности"- МО и получените от действителният изпълнител суми на тази част от ремонта ,в размер 719 330 лв.. По делото е установено, че общата разлика между заплатените средства от ИА „С. дейности" и получените суми от действителните изпълнители е 2 840 613 лева, но не са събрани каквито и да било доказателствени източници изясняващи счетоводното движение на паричните средства между възложителя, изпълнителя и подизпълнителите на СМР. Отговорите на тези въпроси е следвало да покажат как е комулирана тази разлика .Явява ли се тя щета и причинната й връзка с поведението на длъжностните лица, задължени да организират и контролират процесните ремонтни дейности. Не са изследвани въпросите : защо е допусната такава голяма разлика между реалната цена на извършените СМР и платеното от възложителя за тях; за каква дейност и от кого е усвоена тази разлика от сумата 2 840 613 лева; какви са били лимитните стойности за дейността на „С.-предприемачески холдинг"ЕООД за всяка от трите обществени поръчки; каква е връзката на допуснатите нарушения на разпоредбите на чл.8, ал.2 и чл.15 от ЗОП и НВМОП в действията на длъжностните лица от Т. дирекция на ИА"С. дейности-МО" гр. В. както и от другите длъжностни лица от И.та агенция "С. дейности-МО" в гр. София, преименувана в ИА „В. клубове и военно-почивно дело”(съгл. ПМС№54 от 01.04.10 г.), във връзка с провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за ремонта на хотелите „М." и „Фрегата" и настъпилата разлика от заплатените от ИА „С. дейности"-МО стойности на обществените поръчки и получените суми от действителния изпълнител; какъв е бил строителният надзор и инвеститорският контрол във връзка с изпълнението на възложените обществени поръчки; не е изследвано как се е осъществявал контролът по изпълнение на възложените обществени поръчки; не е изследвано защо и как в нарушение на разпоредбите на ЗОП и на НВМОП и на сключените договори с фирмата, спечелила конкурса, са допуснати подизпълнители да извършат СМР , които фирмата е поела задължение да извърши, въпреки , че такива по договорите с нея не са били предвидени., преименувана в ИА „В. клубове и военно-почивно дело”(съгл. ПМС№54 от 01.04.10 г.). Не са разпитани в качеството на свидетели лицето Д. Н. И. и длъжностните лица от И.та агенция "С. дейности-МО" в гр. София, преименувана в ИА „В. клубове и военно-почивно дело”, които са упражнявали контрол върху дейността на И.. Не са обсъдени задълбочено и в съвкупност с останалите данни по делото показанията на свидетеля В. И.- собственик на „Билдинг-строй експрес"ЕООД, която фирма е извършила по- голямата част от ремонта на двата хотела като подизпълнител, от които се изяснява, че директорът на ТД- В. Д. И. се е интересувал от СМР във връзка с извършването на ремонта на двата хотела. Не са обсъдени съвкупно с тези гласни доказателствени средства и показанията на свидетеля Д. Д. - началник производствено-техническия отдел в „Билдинг-строй експрес"ЕООД-гр. Шумен. От показанията на св. И. се установява, че след като е закупил документи за участие в конкурса за възлагане на малка обществена поръчка "Реконструкция и модернизация на х-л"М.", сектор Б, в т.ч.зала за хранене" и преди да бъде проведена процедурата, Д. И. се срещнал с него и му казал, че има главен изпълнител на обществената поръчка, а той щял да бъде подизпълнител, поради което дружеството „Билдинг-строй експрес" ЕООД , въпреки, че закупило документи, не е участвало в конкурса. Не са обсъдени показанията на св. И., от които се установява, че свид. И. не само е провел процедурите в нарушение ЗОП и на НВМОП, но преди това е убеждавал свид.И. да се участва с фирмата си в конкурса, от една страна, а от друга , е свързал свид. И. със свид. Г., за да може фирмата му „Билдинг-строй експрес" ЕООД да бъде подизпълнител на фирмата на свид. Г. ,, Строително-предприемачески холдинг" ЕООД. Не са разпитани в качеството на свидетели управителите на фирмите „Л."ООД и „Г. В.", които също са били закупили документи за участие в конкурса за реконструкция и модернизация на х-л "М.", сектор Б, в т.ч. „зала за хранене, но не са участвали в него.Свидетелите биха изяснили причините, поради които не са се явили на конкурса. Не е разпитан в качеството на свидетел по делото изпълнителния директор на ИА" С. дейности на МО", във връзка с отпускането на средствата и проведените обществени поръчки за ремонта на двата хотела. Не е изследвана субективната страна в поведението на съответните длъжностни лица , отговорни за осъществяването на СМР. Не са изследвани в пълнота произхода и размера на евентуално настъпилите щети . Не е изследвано в резултат на кои конкретни действия или бездействия, евентуално, те са причинени. Не са призовани и разпитани в качеството на свидетели длъжностните лица, отговорни за организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки и участвали при сключване на договорите за тях, които ще допринесат за изясняване на отношенията по провеждане на процедурите и по изпълнението на СМР. Не са събрани данни за отношенията между съответните длъжностни лица в поделението ТД гр.В. и дирекцията на ИА “В. клубове” при МО по повод финансирането и управлението на средствата за ремонт на хотелите „М. „ и Фрегата”. Произволен е изводът , че след като дейността на длъжностните лица от Т. дирекция - В. е била контролирана и съгласувана от служителите в горестоящото им учреждение, а именно ИА „С. дейности на МО", допуснатите от тях нарушения и неизпълнения на задълженията им не осъществявали състав на престъпление по служба, или на длъжностно престъпление, а последиците от тях били трудовоправни или гражданскоправни. Изводът на разследващият орган, прокурора и съда, че щетите са резултат от гражданскоправни отношения и, че действията на служителите от това дружество „са извън компетентността на военните правораздавателни органи”, са в противоречие със събраните по делото доказателства. Поради това, ВКС намира за основателно оплакването в искането за възобновяване, че при постановяването на атакуваното определение са нарушени основни принципи по чл.13, чл.14 НПК. Липсва всестранно, пълно и обективно разследване, поради което е ограничено правото на защита на интересите на пострадалото юридическо лице ИА”Военни клубове и военно почивно дело” при МО и не са постигнати целите на процеса. Тези данни е следвало да се обсъдят с оглед изясняване интелектуалното и волево съдържание на евентуално виновно поведение в дейността на отговорните длъжностни лица, при осъществяване на правомощията им по изпълнение на процесните договори. Ето защо, ВКС намира , че с атакуваното определение са допуснати съществени нарушения при събирането, проверката и оценката на доказателствените източници по чл.348, ал.1,т.2 НПК, с което са ограничени правата на пострадалото юридическо лице, поради което наказателното производство по чнд №137/2010 г. на Варненския военен съд следва да се възобнови и отмени постановеното по делото определение, да се отмени потвърденото с него постановление от 11.05.2010 год. за прекратяване на наказателното производство по ДП № 112 - Рп/ 09 год., по описа на Варненската военно-окръжна прокуратура и делото да се върне на същата прокуратура за доразследване. Воден от тези мотиви, ВКС на РБ на основание чл.425,ал.1,т.1 НПК и вр. с чл.422, ал.1,т.5, вр. с чл.348, ал.1, т.2 НПК Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по чнд №137/2010 г. на Варненския военен съд. ОТМЕНЯВА определение №137 от 10.06.2010 год. по чнд №137/2010 г. на Варненския военен съд, както и ОТМЕНЯВА потвърденото с това определение постановление от 11.05.2010 год. за прекратяване на наказателното производство по ДП № 112 - Рп/ 09 год. по описа на Варненската военно-окръжна прокуратура и ВРЪЩА ДЕЛОТО НА Варненската военно-окръжна прокуратура ЗА ДОРАЗСЛЕДВАНЕ . Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :