Р Е Ш Е Н И Е № 112 София, 02.12. 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в открито съдебно заседание на 11.06.2013 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Л.Златкова и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 426/2012 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на Ж. С. Ж. от [населено място] против въззивно решение на Благоевградския окръжен съд № 492 от 29.12.2011 год., по в.гр.д.№ 633/2011 год., в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение на районен съд [населено място] № 3266/09.12.2010 год., по гр.д.№ 584/2009 год. за отхвърляне на предявения от касатора, като ищец, срещу ЕТ К. Д. А., упражняващ търговска дейност под фирма „Г.-К-К. Д.”, иск по чл.92, ал.1 ЗЗД за разликата над присъдените 1 300 евро до пълния размер на исковата сума от 10 000 евро, представляваща договорна неустойка по предварителен договор за продажба на недвижим имот от 20.05.2008 год., ведно със законната лихва от датата на поискването и, до окончателното и изплащане. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон - чл.309 ТЗ, във вр. с чл.286ТЗ поради което се иска отмяната му и решаване на възникналия правен спор по същество от касационната инстанция. Основно касаторът възразява срещу законосъобразността на извода на въззивния съд, че законовото правило на чл.309 ТЗ е приложимо единствено, когато двете страни по сключения договор са търговци, каквато не е разглежданата хипотеза на предварителен договор с купувач - ФЛ, като излага подробни аргументи, вкл. за търговския характер на самата сделка. С определение № 137 от 06.03.2013 год. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение в горепосочената му част, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Прието е, че даденото от Благоевградския окръжен съд разрешение на значимия за изхода на делото въпрос на материалното право, свързан с приложимостта на забраната по чл.309 ТЗ в хипотезата, когато неустойката за забава е уговорена в клаузите на едностранна търговска сделка и възражението за прекомерност е направено от страната – търговец, в чиято обичайна търговска дейност се включва същата, е в противоречие със задължителната практика на ВКС, изразена в постановено по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 88 от 22.06.2010 год., по т.д.№ 911/2009 год. на І т.о.. Ответната по касационната жалба страна не е заявила становище по реда на чл.287, ал.1 ГПК и в проведеното пред касационната инстанция съдебно заседание. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с въведените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК и данните по делото, намира: Касационната жалба е основателна. За да потвърди първоинстанционното решение, с което предявената искова претенция по чл.92, ал.1 ЗЗД е уважена частично до размера на присъдената сума, въззивният съд е споделил изцяло фактическите и правни изводи на СРС за виновно неизпълнение на сключения между страните предварителен договор за покупко – продажба от 20.05.2008 год. по отношение на уговорения в него срок за прехвърляне на имота от ответника по спора - ЕТ К. Д. А., упражняващ търговска дейност под фирма „ Г.- К- К. Д.”, в качеството му на продавач и строител, което е породило и основание за ангажиране на договорната му отговорност за обезвреда, съобразно неустоечната клауза на чл.9 от договора. В резултат на извършена преценка на доказателствения материал по делото относно причините за длъжниковата забава, въззивната инстанция е отрекла основателността на въведеното от ответника защитно възражение за неоказано от кредитора- купувач дължимо съдействие, приемайки, че забавеното изпълнение да прехвърли имота на изрично посочената в договора крайна дата е по изключителна вина на продавача. Позовавайки се на страните по процесния предварителен договор, една от които – Ж. С. Ж., безспорно не е притежавала качеството на търговец при неговото сключване, решаващият състав на Благоевградският окръжен съд е изградил правен извод, че сделката е облигационна, а не търговска, поради което е възприел за основан на закона крайния правен извод на първоинстанционния съд за неприложимост на законовото правило на чл.309 ТЗ в разглежданата хипотеза и считайки за основателно другото въведено от ответника правоизключващо възражение за прекомерност на уговорената неустойка е намалил същата до размера на присъдената сума, явяваща се 5% от продажната цена на имота, по правилото на чл. 92, ал.2 ЗЗД. При определяне следваща се на купувача неустойка въззивната инстанция е приела, че неустоечната клауза, така както е договорена между съконтрахентите е действителна и като се е позовала на еднодневната длъжникова забава, както и на отсъствие на въведено в исковата молба твърдение за конкретни вреди, произтекли от неточното изпълнение на продавача, породило задължението му за заплащане на неустойка, изразяващи се в щета или пропусната полза във вр. с постигнати от кредитора договорености с трети лица е отрекла да е налице основание за присъждане на цялата сума по т.9 от договора в размер на 10 000 лв. или тяхната левова равностойност. Решението е неправилно. Между страните по делото не е съществувал спор, че процесният предварителен договор за продажба на недвижим имот е сключен от ответника –продавач, в качеството му на ЕТ и в кръга на осъществяваната от него търговска дейност, като в тази насока са и приложените по делото писмени доказателства: нотариален акт № 55, т.ІІ, рег.№ 2084,д.№ 227/2007 год. на нотариус Б., с рег.№ 198 на КЧН и район на действие РС [населено място] и констативен нотариален акт № 75, т.І, рег.№ 785,д.№ 67/ 2009 год. на нотариус рег.№ 498 КЧН, с район на действие –РС [населено място], които въззивният съд, в нарушение на процесуалното правило на чл. 12 ГПК въобще не е обсъдил. Видно от съдържанието на последните ответникът, като ЕТ, е придобил собственост върху цялата жилищна сграда, в която имотът, предмет на сключения между страните договор се намира, въз основа на осъществено от него строителство на всички обекти в същата до етап „груб строеж” по одобрен комплексен проект за инвестиционна инициатива, след което е започнал продажбата им. Следователно сделката, породила отношенията между страните е търговска не само по см. на чл.286, ал.1 ТЗ, но е и абсолютна търговска, съгласно чл.286, ал.2, във вр. с чл.1, ал.1, т.14 ТЗ и като не е съобразил горното въззивният съд е изградил необоснован и в несъответствие с материалния закон правен извод относно характера на предварителната продажба и подчинеността и единствено на нормите на ЗЗД. Допуснатото нарушение на закона при определяне характер на сключения между страните предварителен договор е обусловило и неправилното приложение на установената с чл.309 ТЗ забрана, като даденото в тази вр. разрешение на значимия за изхода на делото въпрос на материалното право, свързан с приложението и в хипотезата на уговорена неустойката за забава в клаузите на едностранна търговска сделка и направено възражение за прекомерност от страната – търговец е в отклонение от задължителната, съгласно т.2 на ТР № 1/2010 год. на ОСГТК на ВКС, практика на касационната инстанция, обективирана в решение № 88 от 22.06.2010 год., по т.д.№ 911/2009 год. на І т.о., постановено по реда на чл.290 и сл. ГПК. Според последната, споделяща се изцяло от настоящия съдебен състав, невъзможността да се намали неустойката като прекомерна е само по отношение на търговци. Затова, когато е сключена абсолютна търговска сделка, по която страните или една от тях не е търговец, само нетърговецът може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на неустойката по общия ред на ЗЗД. Следователно съобразена цитираната задължителна практика дава основание да се приеме, че когато, както е в разглеждания случай, сделката е търговска по критерия на чл.286, ал. 2 ТЗ дори и един от съконтрахентите да не е търговец, то страната - търговец не може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на договорената неустойка по правилото на чл.92, ал.2 ЗЗД, поради императивно установената с чл.309 ТЗ забрана, правно важима по отношение на него. По същество: С разпоредбата на чл.92, ал.1 ЗЗД, съгласно която неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват законодателят е уредил две от функциите на неустойката - обезпечителна и обезщетителна. Като форма на договорната отговорност, обаче, несъмнено е, че неустойката има и санкционна функция, която макар и неуредена изрично от закона е допустима предвид договорната свобода по чл.9 ЗЗД и границите на същата. Тази наказателна функция на неустойката намира приложение тогава, когато размерът на същата е по- голям от размера на претърпените от кредитора вреди, а неин коректив е както предвидената в чл.92, ал.2 ЗЗД възможност за намаляването при прекомерност, когато е неприложима забраната по чл.309 ТЗ, така и възможността за прогласяването и за нищожна при несъответствие с добрите нрави - морална категория, съпътстваща развитието на обществото на даден негов етап. В случая е безспорно забавеното изпълнение на поетото от продавача ЕТ К. Д. А., с фирма „Г.-К-К. Д.” задължение да прехвърли собствеността на имота, предмет на предварителния договор до крайната посочена от съконтрахентите дата на конкретен купувач, поради което е налице основание за ангажиране на договорната му отговорност за обезвреда. Видно от клаузите на сключения предварителен договор за продажба страните са уговорили неустоечни клаузи за забава, както в полза на продавача, така и в полза на купувача. Неустойката по чл.9 от договора, на която основава исковата си претенция ищецът, е мораторна по своя характер и уговорена в негова полза като купувач, в глобална платима еднократно сума, за разлика от уговорената в чл.13 в полза на продавача неустойка за забава, размерът на която е с периодично % изпълнение и за всеки просрочен ден. Следователно договореният начин на определяне процесната неустойка, която Благоевградският окръжен съд в нарушение на чл.20а ЗЗД не съобразил, позволява да се приеме, че в случая съконтрахентите са дали превес на санкционната функция на процесната неустойка по чл.9, целяща да накаже продавача именно за неспазване на крайния договорен срок, до който той е следвало да прехвърли собствеността на имота - неизпълнение, което при самото сключване на сделката по общо съгласие на страните е прието за значително спрямо интересите на купувача. Поради това и продължителността на длъжниковата забава, с която е аргументирано становището за прекомерност на неустойката, е въобще ирелевантна. Същевременно, но само пълнота на настоящето изложение следва да се посочи, че доколкото от съпоставката между уговорената неустойка и размера на авансово изплатената от купувача цена на имота не следва, че пълното и присъждане би довело до несправедливо обогатяване на последния, като страна по предварителния договор, каквито доводи и не са били навеждани в хода на производството по делото, то отсъства основание за възприемането и в размер на договорената сума от 10 000 евро, като излизаща извън присъщите и функции, вменени и от законодателя. Отделен в тази вр. остава въпросът, че при предприето единствено от ищеца обжалване на въззивния съдебен акт в отхвърлителната му част, въпросът за действителността на неустоечната клауза е преклудиран и не може да бъде подробно обсъждан в настоящето производство. С оглед гореизложеното и като съобрази цитираната задължителна съдебна практика, настоящият съдебен състав приема, че подадената касационна жалба е основателна и следва да бъде уважена. В частта, с която предявената искова претенция за неустойка е отхвърлена, поради намаляването на сумата, като прекомерна, въззивното решение е неправилно и подлежи на отмяна. Обстоятелството, че правилото на чл.92, ал.2 ЗЗД в случая е дерогирано от специалната норма на чл.309 ТЗ обуславя правен извод, че кредиторът следва да бъде обезщетен с пълния размер на претендираната неустойка, щом неустоечната клауза е валидна. Затова и исковата претенция трябва да бъде уважена и за разликата от 1 300 евро до 10 000 евро. С касационната жалба са претендирани деловодни разноски за всички инстанции, които при този изход на делото следва да бъдат присъдени на касатора на осн. чл.78, ал.1 ГПК в общ размер на сумата 1282 лв. – заплатени държавни такси и адвокатско възнаграждение, при съобразяване на присъдените от СРС съразмерно уважената част на иска, суми, решението по който е влязло в сила. Мотивиран от горното настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.293, ал.1, изр.1 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Благоевградския окръжен съд № 492 от 29.12.2011 год., по в.гр.д.№ 633/2011 год., в частта, с която е потвърдено решение на СРС № 3266/09.12.2010 год., по гр.д.№ 584/ 2009 год. за отхвърляне на предявения от Ж. С. Ж. срещу ЕТ К. Д. А., упражняващ търговска дейност под фирма „Г.-К-К. Д.”, гр.С. иск за заплащане на неустойка за забава по предварителен договор за продажба на недвижим имот от 20.05.2008 год., за разликата над 1 300 евро /хиляда и триста евро/ до пълния му предявен размер от 10 000 евро / десет хиляди евро/ , като вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА ЕТ К. Д. А., упражняващ търговска дейност под фирма „Г.-К-К. Д.” да заплати на Ж. С. Ж. от [населено място] допълнително сумата 8 700 евро /осем хиляди и седемстотин евро/ - неустойка за забава по предварителен договор за продажба на недвижим имот от 20.05.2008 год., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на поискването и - 29.01.2009 год. до окончателното и изплащане, както и сумата 1282 лв. / хиляда двеста осемдесет и два лева/, деловодни разноски за всички инстанции, съответстващи на така уважената част. В останалата част въззивното решение е влязло в сила. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: