5 Р Е Ш Е Н И Е № 1 С., 20.05.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на двадесет и първи януари през две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева Емил Марков при секретаря НАТАЛИЯ ТАКЕВА …………………..……. и с участието на прокурора ………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 921 по описа за 2011 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 577/16.VІІ.2012 г., постановено по делото, касационният контрол спрямо атакуваните от варненското [фирма] две отхвърлителни части на решение № 155/5.VІІ.2011 г. на Варненския апелативен съд, ТК, по т. д. № 292/2011 г. по обективно кумулативно съединените осъдителни искове с правно основание по чл. 266, ал. 1 ЗЗД и съответно по чл. 86, ал. 1 ЗЗД е бил допуснат в хипотезата по т. 2 на чл. 280, ал. 1 ГПК по материалноправния въпрос: за възможността договорна неустойка да се търси при разваляне /поради забавено изпълнение/ на двустранен договор, но не и когато такъв договор е бил изпълнен точно - в пределите на уговорения между страните по тази сделка срок и при ноторно известното обстоятелство /арг. от текста на чл. 41, ал. 5 ЗОбП/, че не се допуска сключването на безсрочни договори за обществени поръчки, какъвто именно е бил и процесният: № Д-8-9200/1603 от 1.ХІІ.2008 г., с предмет извършването на строително-монтажни работи по изграждането на двуетажна пристройка към съществуваща сграда на детска ясла в [населено място]. В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция търговецът касатор поддържа жалбата си чрез своя процесуален представител по пълномощие, претендирайки, наред с присъждане на разноски, касирането на въззивното решение в атакуваните две негови отхвърлителни части: предвид наличието на алтернативно поддържаните отменителни основания - нарушаване на материалния закон /чл. 92 ЗЗД/ и допуснати от състава на Варненския апелативен съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Ответната по касация [община], редовно призована, не е била представлявана. Като взе предвид оплакванията и доводите в касационната жалба на [фирма]-гр. В. и след като извърши проверка за процесуалната и материална законосъобразност и обоснованост на постановеното от Варненския апелативен съд решение в атакуваните негови две отхвърлителни части, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, приема следното: Касационната жалба е основателна. 1. По иска с правно основание по чл. 266, ал. 1 ЗЗД на изпълнителя /касатора/ [фирма] срещу [община]: За да отхвърли изцяло тази искова претенция на търговеца настоящ касатор, въззивната инстанция е приела че независимо от цялостното усвояване на средствата, предвидени по бюджетите на общината за календарните 2008 г. и 2009 г. при извършване на преобладаващата част от уговорените СМР /до съставянето на Акт обр. 14 за приемане на конструкцията, т.е. на грубия строеж и реализацията по този начин на правото на пристрояване/, представляващи равностойност на т. наречената в чл. 2 от договора негова „Обща цена в размер до 305 833 лв. /без ДДС/” и последвалото от липса на допълнително финансиране спиране на строителството, в забава било изпаднало д-вото изпълнител, а не общината възложител. Затова, „при просрочване на обявения срок за изпълнение на дейностите по СМР на обекта”, последната била в правото си по чл. 27 от договора за изработка да инкасира /в случая посредством прихващането й от дължимото на изпълнителя възнаграждение/ неустойка в размер на 0.5% на ден, но общо не повече от 10% от стойността на извършените дейности. В тази му част въззивното решение е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон: чл. 266, ал. 2 ЗЗД, която разпоредба предвижда, че ако през време на изпълнение на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, „възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло”. Между страните по делото не е било спорно обстоятелството, че грубият строеж на пристройката е бил извършен своевременно, в пределите на уговорения 140-дневен срок, чиито меродавен начален момент е бил този, установен в чл. 157, ал. 1 ЗУТ: датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж. Не е било спорно и това, че договорът от 1.ХІІ.2008 г. не е бил развалян, а също и че довършителните работи са били предмет на последващ договор от датата 12.ІV.2010 г., но сключен от варненската община с друг изпълнител / [фирма]-гр. В./. Следователно, от гледище правилата на формалната логика, уговорената в процесния договор от 1.ХІІ.2008 г. „обща цена в размер на 305 833 лв. /без ДДС/” се е оказала недостатъчна за заплащането и на необходимите довършителни работи – било защото междувременно се е изменила надлежно определената цена на материала или защото е ескалирала цената на работната ръка. Вместо дължимото на основание чл. 266, ал. 2 ЗЗД изменение на възнаграждението на изпълнителя, посредством увеличаването му с осигуряване на допълнително бюджетно финансиране на тези СМР, общината е предприела санкционирането на търговеца настоящ касатор – без последният виновно да е просрочил към този момент /на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 20 май 2009 г./ „обявеният срок за изпълнение на дейностите по СМР на обекта”. При тези данни по делото се налага извод, че неустойка за забава не може да се търси, а още по-малко – да се инкасира, посредством прихващането й с дължимото на изпълнителя възнаграждение за извършените от него в срок СМР „до размер на уговорената обща цена”, щом като въобще липсва основание за начисляването й. При липса на забава от страна изпълнителя и ако през време на изпълнение на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло, а задължението за заплащане на разликата до по-високия размер е в тежест на поръчващия, т.е. на възложителя. С оглед изложеното въззивното решение ще следва да бъде касирано в обжалваната му част по иска на [фирма]-гр.В. с правно основание по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, предявен срещу ответната [община], като последната бъде осъдена да заплати на търговеца неоснователно удържаната под формата на неустойка по чл. 27 от сключения помежду им договор от 1.ХІІ.2008 г. сума в размер на 36 699.96 лв. /тридесет и шест хиляди шестстотин деветдесет и девет лева и деветдесет и шест стотинки/. 2. По обективно кумулативно съединения осъдителен иск на [фирма]-гр. В. срещу общината на този град с правно основание по чл. 86, ал. 1 ЗЗД: В тази й част, по акцесорната претенция на търговеца настоящ касатор срещу варненската община, касационната жалба също е основателна. При използване лихвените калкулатори на Н. и на „А.-Ф.”, дължимата върху главница от 58 018.61 лв., фигурираща в процесната данъчна ф/ра № 2759/15.V.2009 г., мораторна лихва за периода от 15.V.2009 г. и до 6.ІV.2010 г. възлиза на 5 889.99 лв., докато исковата претенция на [фирма] срещу [община] е била предявена за присъждане на по-малка сума - 3 655.95 лв. Затова този осъдителен иск ще следва да се уважи изцяло, посредством допълнително присъждане и на разликата до предявения по делото негов размер от 1 020.83 лв. /хиляда и двадесет лева и осемдесет и три стотинки/. При този изход на делото в настоящето пр-во по чл. 290 ГПК ответната по касация [община] ще следва, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, да заплати на търговеца касатор общо за първата и третата инстанции сума в размер на 4 568.89 лв. /четири хиляди петстотин шестдесет и осем лева и осемдесет и девет стотинки/. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 155 на Варненския апелативен съд, ТК, от 5.VІІ.2011 г., постановено по т. д. № 292/2011 г. В НЕГОВАТА ОТХВЪРЛИТЕЛНА ЧАСТ по иска на [фирма]-гр. В. с правно основание по чл. 266, ал.1 ЗЗД срещу [община], КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: О С Ъ Ж Д А [община], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 266, АЛ. 1 ЗЗД, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. ІІІ, ап. № 54, СУМА в размер на 36 699.96 лв. /тридесет и шест хиляди шестстотин деветдесет и девет лева и деветдесет и шест стотинки/, удържана от дължимото му възнаграждение като изпълнител като неустойка по чл. 27 от сключен помежду им договор за обществена поръчка № Д-8-9200/1603 от 1.ХІІ.2008 г., ведно със законната лихва върху тази главница, считано от завеждане на делото /7 април 2010 г./ и до окончателното й изплащане. ОТМЕНЯ решение № 155 на Варненския апелативен съд, ТК, от 5.VІІ.2011 г., постановено по т. д. № 292/2011 г. И В ДРУГАТА обжалвана негова част, с която искът на [фирма]-гр. В. срещу общината на този град с правно основание по чл. 86, ал. 1 ЗЗД е бил отхвърлен, като неоснователен, за разликата над присъдената сума от 2 635.12 лв. /две хиляди шестстотин тридесет и пет лева и дванадесет стотинки/, представляваща мораторна лихва върху главница от 36 699.96 лв. за периода 15.V.2009 г.-6.ІV.2010 г. и до предявения по делото размер от 3 655.95 лв., КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: О С Ъ Ж Д А [община], бл. „О. приморски полк” № 43, НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 86, АЛ. 1 ЗЗД, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. ІІІ, ап. № 54 допълнително сума в размер на 1 020.83 лв. /хиляда и двадесет лева и осемдесет и три стотинки/, представляваща мораторна лихва. ОТМЕНЯ същото въззивно решение В ЧАСТТА МУ, с която [фирма]-гр. В. е било осъдено да заплати на О. р. В., на основание чл. 78, ал. 3 и 8 ГПК, сумата 754.41 лв. /седемстотин петдесет и четири лева и четиридесет и една стотинки/ разноски за въззивната инстанция и 1 257 лв. /хиляда двеста петдесет и седем лева/ юрисконсултско възнаграждение. О С Ъ Ж Д А [община], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 78, АЛ. 1 ГПК, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. ІІІ, ап. № 54, РАЗНОСКИ за първата и третата инстанции в размер общо на сумата 4 568.89 лв. /четири хиляди петстотин шестдесет и осем лева и осемдесет и девет стотинки/. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2 Решение на ВКС, Търговска колегия, първо отделение, постановено по т. д. № 921 по описа за 2011 г.