Решение по т.д. № 820/12 на ВКС , ТК, ІІ ро отд. Р Е Ш Е Н И Е №. 186 гр. София, 30.10.2013 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на двадесет и втори октомври, две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №820/12 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на [фирма] –гр. В. срещу решение №526 от 30.03.2012 г. на ОС-Варна по в.т.д № 750/2011 г., с което е отменено решение №83 от 11.01.2011 постановено по гр.д. №3927/2009 г. по описа на В. В ЧАСТТА, с която е бил уважен искът на касатора срещу [фирма]-гр.В. до размера на сумата от 14 276,93 лева-неплатен остатък от дължимо възнаграждение по договор за изработка на вентилационна система и вместо него е постановил друго решение, с което искът до този размер се отхвърля със законните последици. В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивното решение: нарушен е материалният закон-чл.265 ал.1 и чл.266 ал.1 ЗЗД. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи чл.280 ал.1,т. 1 и т.3 ГПК. От страна на пълномощника на ответника по касационната жалба се изпраща отговор на същата със становище за недопускане до касация . С определение №78/14.02.2013 по настоящето дело е допуснато касационно обжалване на основание чл.280 ал.1. т.1 ГПК по въпросите: дали в случаите, когато работата е изпълнена с недостатъци и договорът е развален едностранно от възложителя се дължи заплащане на възнаграждение по смисъла на чл.266 ал.1 ЗЗД и за процесуалната форма на упражняване на правата по чл.265 ЗЗД от страна на възложителя Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови решението си в, съдът е приел, че между страните по делото е налице договор за възлагане на строеж от 10.11.2004 г., който в последствие е бил прекратен едностранно от страна на възложителя. Ищецът като изпълнител на съответните СМР по договора е претендирал заплащането единствено на възнаграждението по ЧАСТ от тези работи с предмет изграждане на вентилационна система за изби и фитнес, която е била приета с двустранно съставен протокол обр.19 под №41 приложен към анекс от 17.06.2008 г.. Съдът е отхвърлил така предявената искова претенция с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, като се е основал на констатираните от вещото лице по техническата експертиза в заключението по спора множество недостатъци общо в СМР по процесния и другите обекти-предмет за договора за изработка между страните. При това положение, съдът е счел, че ответникът като възложител не дължи възнаграждение за изпълнените работи по вентилационната система, доколкото ищецът-изпълнител на вентилационната система се е отклонил от поръчката, в следствие на което работата е станала негодна за нейното договорно предназначение и възложителят като е развалил договорът за изработка е реализирал правата си по чл.265 ал.2 ЗЗД и не дължи възнаграждение по него. По релевантните за спора правни въпроси: В задължителната практика на ВКС обективирана в решение постановено по реда на чл. 290 ГПК: Р №157/08.11.2010 г. на ВКС по т.д. № 1135/2009 на ІІ т.о. по първия въпрос се застъпва становището, че недостатъците в изпълнената работа не погасяват задължението на възложителя за заплащане на договореното възнаграждение, а пораждат за него правата по чл.265 ЗЗД ал.1 ЗЗД: да иска поправяне на работата от самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняването на недостатъците, когато това е извършено от трето лице и да иска намаляване на възнаграждението или по ал.2 : да развали на договора , когато недостатъците на извършената работа са толкова съществени, че същата е станала негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. По втория правен въпрос, за формата , в която следва да се упражнят правата по чл.265 ал.1 ЗЗД то това може да става и чрез възражение за прихващане със спорни вземания в хода на висящ процес. Цитираните разрешения напълно се споделят и от настоящия състав на ВКС, ІІ т.к.. По основателността на касационната жалба : Касационната жалба е основателна. Решаващият въззивен състав е приел,че е сезиран с иск за заплащане на незаплатената част от възнаграждение по договор за строителство, в частта на същия касаеща извършената работа по изграждане и монтаж на вентилационна система за изба и фитнес в обект на [фирма]-гр.В., съгласно протокол бр.19-№ 41 приложен към анекс от 17.06.2008 г. към договор за строителство между страните сключен на 10.11.2004 г.. Приетото от съда, че така предявеният иск не представлява частичен иск се споделя и от настоящия състав на ВКС, тъй като се касае за правоотношения по отделна самостоятелна част от общ рамков договор за строителство, която част представлява самостоятелен договор със свой обособен предмет-изграждане и монтаж на вентилационна система за изба и фитнес. За да отхвърли иска, съдът се е позовал едновременно на това,че по своето съдържание протокол обр.19-№ 41 приложен към анекс от 17.06.2008 г. не материализира категорично изявление за приемане на извършената работа, а от друга страна счита за безспорно, че вентилационната система функционира и се използва по своето предназначение, което задължителната за съдилищата практика на ВКС по принцип приема като основание за заплащане на възнаграждение по чл.266 ЗЗД, доколкото представлява приемане чрез конклудентни действия на резултата от изработката/ Р №250/11.01.2011 по т.д. № 535/10 на ВКС, ІІ т.о., Р 048/31.03.2011 о т.д. №822/10 на ВКС,ТК, ІІ т.о. /. В същото време е счетено, че договорът, в частта за вентилационната система е бил развален на основание чл. 265 ал.2 ЗЗД едностранно от възложителя, поради неотстраняване в срок на некачествено извършени работи. Съгласно чл.265 ЗЗД ал.1 ЗЗД, когато работата е извършена с недостатъци възложителят по принцип може да иска поправяне на работата от самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняването на недостатъците, когато това е извършено от трето лице, или по ал.2 : да развали договора , когато недостатъците на извършената работа са толкова съществени, че същата е станала негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, в който случай не дължи заплащането на възнаграждение по договора след неговото разваляне. Като не е разграничил отделните фактически състави в хипотезите на чл.265 ЗЗД и не е квалифицирал фактите по делото , в коя от тях попадат, с оглед прилагането на правните последици, които в различните хипотези се различават, съдът е постановил решение в нарушение на материалния закон, което е основание за касирането му. След отмяната делото следва да се върне за ново разглеждане на ОС-Варна за предприемане на нови процесуални действия по служебното назначаване,съгласно чл.195 ГПК и изслушването на допълнителна или разширена/ по преценка на съда/ техническа експертиза със задача на базата на събраните писмени и гласни доказателства да отговори на въпроса, дали недостатъците/ отклоненията от проекта/ на извършената работа по монтажа на вентилационната уредба от ищцовото дружество са толкова съществени, че същата е станала негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, както и да се съобрази разпоредбите на закона и задължителната за съдилищата практика на ВКС /цит. решение и други по чл.290 ГПК/, относно приемането на изпълнената работа от възложителя. По отношение на разноските пред ВКС в настоящото производство : Приложим е чл.294 ал.2 ГПК. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение №526 от 30.03.2012 г. на ОС-Варна по в.т.д № 750/2011 г.. ВРЪЩА делото за разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.