Решение по т.д. №367/11 на ВКС , ТК, ІІ ро отд. 5 Р Е Ш Е Н И Е № 210 гр. С.,26,11,2012 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на двадесети ноември, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Л. З. като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №367/11 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Д. Д. П. И.” със седалище в С. срещу решение №383 от 30.06.2010 г. по гр.д. №1481/2008 на САС, с което се отменя решението на СГС от 15.04.2008 г. по т.д. № 02125/06 и вместо него се постановява друго такова за отхвърляне на иска на касатора срещу [фирма]-В. за установяване нарушение от ответника на правата на ищеца като притежател на търговска марка „J. D.’S” рег. № 26 934-словна за стоки от клас 33 –уиски чрез внос на 1200 бутилки уиски обозначени със същия знак без съгласието на притежателя на търговската марка, както и исканията за унищожаване предмета на нарушението и публикуване на решението в два ежедневника. В жалбата се излагат оплаквания за необоснованост. Твърди се, че е необоснован изводът на съда за наличие на съгласие от страна на маркопритежателя за поставяне на защитения като търговска марка знак върху стоките , предмет на осъществения от ответника внос, след като в исковата молба се твърди и по делото се установява липсата на продуктов код върху бутилките и кашоните, от което не може да се направи извод за оригиналността на стоката. Този необоснован извод е предпоставил и неправилното прилагане на закона- чл. 73 ал.1 във връзка с чл.13 ал.2 т.3 ЗМГО. Ответникът по касационната жалба не изпраща отговор и не изразява становище. С определение №838 от 30.12. 2011 г. постановено по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1, т.1 ГПК по обуславящия изхода на делото правен въпрос: дали осъщественият без съгласието на притежателя на търговската марка внос на стоки с липсващи/заличени/ кодове на производителя представлява нарушение по смисъла на чл. 73 ал.1 във връзка с чл.13 ал.2 т.3 ЗМГО . Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд е приел за доказано по делото, че ищецът Д. Д. П. И.” със седалище в С. е притежател на правата върху процесната търговска марка „J. D.’S” рег. № 26 934-словна за стоки от клас 33 –уиски със срок на защита до 30.01.2015 г., както и това, че ответникът [фирма] е осъществил на 21 и 22. 11.2006 г. внос на 1200 бутилки уиски означени със знак напълно идентичен с този регистриран като търговска марка в полза на ищеца. От заключенията на вещото лице се е установило, че липсва продуктов код върху бутилките и кашоните. Според решаващият състав, въпреки тази липса става въпрос за внос на оригинални стоки, което не съставлява нарушение по смисъла на чл.73 ал.1 във връзка с чл.13 ал.2, т.3 ЗМГО, съгласно задължителната практика на ВКС-ТР №1/2008 на ОСТК. По правния въпрос обуславящ изхода на спора, по който е допуснато касационното обжалване: дали осъщественият без съгласието на притежателя на търговската марка внос на стоки с липсващи/заличени/ кодове на производителя представлява нарушение по смисъла на чл. 73 ал.1 във връзка с чл.13 ал.2 т.3 ЗМГО, съдът взема следното становище: При липса на изрична легална дефиниция за „оригинална стока” и при наличието на задължителна по смисъла на чл.290 ал.1, т.1 ГПК практика на ВКС-ТР1/2008 г. на ОСТК-т. І.4 следва да се приеме, че оригинални са стоките, които носят изображение на знака на търговската марка , поставен върху тях от или със съгласието на нейния притежател. В случая, при липса на продуктов код няма как да се проследи , кой е производител на стоките и налице ли е съгласие на притежателя на марката за това, още повече, че този факт е оспорен със самото подаване на исковата молба по настоящия спор в съда. Според процесуалното правило в чл. 127 ал.1 ГПК/отм./ възпроизведено и в чл.154 ал.1 от ГПК/2007 г./ всяка страна следва да докаже изгодните за нея факти, на които основава своите искания и възражения. Ето защо, доказването на факта на наличие на съгласие от страна на маркопритежателя е в доказателствена тежест на позоваващия се на оригиналността на внесените стоки ответник, при положение, че върху самата стока липсва или в последствие е заличен продуктовия код. Във всички случаи, когато съществува съмнение, че знакът върху внесената стока, идентичен с този защитен като търговска марка в полза на маркопритежателя е поставен от или със съгласието на последния, следва да се приеме, че стоката не е оригинална. По основателността на касационната жалба: Касационната жалба е основателна. Решаващият състав на въззивния съд необосновано е приел, че при липса на продуктов код върху бутилките уиски, носещи защитения като търговска марка знак става въпрос за внос на оригинални стоки, което не съставлява нарушение по смисъла на чл.73 ал.1 във връзка с чл.13 ал.2, т.3 ЗМГО, съгласно задължителната практика на ВКС-ТР №1/2008 на ОСТК. При липса на продуктов код няма как да се проследи , кой е производител на стоките и налице ли е съгласие на притежателя на марката за това, а от тук за оригиналността на стоките –предмет на вноса. Този факт е оспорен със самото подаване на исковата молба по настоящия спор в съда и доказателствената тежест за установяването му се носи от ответната страна. С оглед изложеното обжалваното решение се явява необосновано и следва да се отмени, съгласно чл. 293 ал.2 ГПК и доколкото не се налага събиране на нови доказателства и извършване или повтаряне на процесуални действия ВКС дължи произнасяне по същество на спора. По основателността на иска: Исковете са по чл. 76 ал.1, т.1 и т.4 ЗМГО и чл.76 ал.2, т.1 и 3 ЗМГО. От събраните пред инстанциите по същество доказателства се установява, че ищецът „Д. Д. П. И.” със седалище в С. е притежател на правата върху процесната търговска марка „J. D.’S” рег. № 26 934-словна за стоки от клас 33 –уиски със срок на защита до 30.01.2015 г., както и това, че ответникът [фирма] е осъществил на 21 и 22. 11.2006 г. внос на 1200 бутилки уиски означени със знак напълно идентичен с този регистриран като търговска марка в полза на ищеца. От заключенията на вещото лице се е установило, че липсва продуктов код върху бутилките и кашоните, което не позволява да се установи, кой е производител на стоките и налице ли е съгласие на притежателя на марката за това. Ето защо и доколкото оригинални са стоките, които насят изображение на знака на търговската марка , поставен върху тях от или със съгласието на нейния притежател, то в настоящия спор не се установява това качество на стоките предмет на конкретния внос. Следователно става въпрос за внос на стоки, означени със знак напълно идентичен с този регистриран като търговска марка в полза на ищеца без негово съгласие, което съставлява нарушение по смисъла на чл.73 ал.1 във връзка с чл.13 ал.2, т.3 ЗМГО на правото на маркопритежателя да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност знак, който е идентичен на неговата марка като осъществяват внос на стоки, означени с този знак. В случая вносителят на тези стоки не се ползва от изчерпване на правото върху търговската марка по чл.15 ал.1 ЗМГО, тъй като тази разпоредба се отнася само до оригинални по смисъла на т. І.4 от ТР №1/15.06.2009 по тълк. дело № 1/2008 на ОСТК стоки. Ето защо така предявените искове: за установяване нарушение от ответника на правата на ищеца като притежател на търговска марка „J. D.’S” рег. № 26 934-словна за стоки от клас 33 –уиски чрез внос на 1200 бутилки уиски обозначени със същия знак без съгласието на притежателя на търговската марка, както и исканията за унищожаване н предмета на нарушението и публикуване на решението в два ежедневника се явяват основателни и следва да бъдат уважени. Относно разноските: Претендирано е присъждането на разноските на ищеца и пред трите инстанции и е представен списък на същите по чл.80 ГПК. Съгласно чл.78 ал.1 от ГПК заплатените от ищеца такси, разноски по производството и възнаграждение за един адвокат се понасят от страна на ответника при уважаване на исковете. От страна на ищеца се доказват като реално направени следните разноски: такси и възнаграждение за в.лице : 370 лева- общо пред първа инстанция и 90-деветдесет лева-пред ВКС и 1 500 долара на С. -адвокатски хонорар заплатени с чек на името на адв. К. Д. като пълномощник. За останалите разноски се представят единствено издадени фактури, които не доказват извършени по тях плащания. От останалите документи с данни за парични трансакции не се доказва превеждането на суми в полза на пълномощниците на ищцовото дружество като възнаграждение за осъщественото процесуално представителство по делото, поради което и не следва да се присъждат като разноски, тъй като не се доказва, че са реално направени. С оглед изложеното, ВКС, ТК, ІІ т.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ изцяло въззивно решение№383 от 30.06.2010 г. по гр.д. №1481/2008 на САС и вместо него постановява: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл.76 ал.1,т. 1 ЗМГО по иска на „Д. Д. П. И.” със седалище в С. по отношение на [фирма]-В. факта на нарушение от ответника на правата на ищеца като притежател на търговска марка „J. D.’S” рег. № 26 934-словна за стоки от клас 33 –уиски чрез внос на 1200 бутилки уиски обозначени със същия знак без съгласието на притежателя на търговската марка. ПОСТАНОВЯВА на основание чл.76 ал.1, т.4 ЗМГО изземване и унищожаване предмета на нарушението-1200 бутилки уиски обозначени със същия знак„J. D.’S” находящи се в митнически склад №А/2999/00264 със складодържател [фирма]-В., като разходите за това са за сметка на последния . ПОСТАНОВЯВА на основание чл.76 ал.2, т.3 ЗМГО разгласяване за сметка на ответника на решението на съда във в.”Труд” и в.”24 часа” и по Б. в часови пояс от 8.00 ч. до 12.00 ч.. ОСЪЖДА [фирма]-В. да заплати на „Д. Д. П. И.” със седалище в С. разноските пред трите инстанции в размер на 460 лева и 1 500 долара на С.. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.