Ключови фрази
Длъжностно присвояване в особено големи размери, представляващо особено тежък случай * отвод * безпристрастен съд * незаконен съдебен състав * предубеденост на съдебен състав * липса на мотиви * висок обществен интерес * необоснованост * протокол от съдебно заседание * липса на отговор по направени възражения * съществени процесуални нарушения * посредствено извършителство * правомощия на касационната инстанция


Р Е Ш Е Н И Е
№ 215
Гр.София, 07.11.2016 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети октомври, 2016 година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
МИЛЕНА ПАНЕВА

При участието на секретаря ПАВЛОВА
В присъствието на прокурора ИВАНОВ
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 776/16 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 00160/07.08.15 г., постановена от Софийски Военен съд /СВС/ по Н.О.Х.Д.00160/13 г., подсъдимият ... К. И. К., директор на /Н./ при ...., сега офицер от резерва, е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.203,ал.1 вр.чл.202,ал.1,т.1 вр. чл.201 вр.чл.26,ал.1 НК и вр.чл. 54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от десет години, чието изтърпяване да се осъществи при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип. На основание чл.203,ал.2,пр.1 вр.чл.44 НК е постановена конфискация на определена част или изцяло на недвижимо и движимо конкретно посочено имущество. На основание чл.203,ал.2,пр.2 вр.чл.37, ал.1,т.6 и 7 НК деецът е лишен от право да заема длъжност ръководител в държавно или обществено учреждение и лишаване от право да упражнява ръководна професия за срок от петнадесет години. Подсъдимият е осъден да заплати на конституирания граждански ищец „Н.” при ...... сумата от 4 720 196,53 лв. за претърпени имуществени вреди, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата на деянието-13.12.11г., до окончателното й изплащане.
С решение № 002/19.05.16 г., постановено от Военно-апелативния съд на РБ /ВоАС/ по В.Н.О.Х.Д.0031/15 г., присъдата е изменена, като извършеното от подсъдимия е преквалифицирано в престъпление по чл.203,ал.1 вр.чл.201 вр.чл. 26, ал.1 НК и К. е оправдан по първоначално повдигнатото обвинение; наложените наказания лишаване от права по чл.37,ал.1,т.6 и 7 НК са намалени на тринадесет години. Подсъдимият е признат за невиновен и оправдан да е извършил вмененото му престъпление длъжностно присвояване чрез посредствения извършител Й. Г.. Решението е постановено с особено мнение на съдията-докладчик по него- полковник Р. П., който приема наличието на абсолютно съществено процесуално нарушение, ограничило правата на подсъдимия. Поради тази причина, на основание чл.33,ал.5,изр.2 НПК мотивите към решението са изписани от член на състава на съда от втората инстанция-полковник Ц. А..
Недоволен от така постановения съдебен акт е останал подсъдимият, който го атакува чрез своите защитници с жалби, в които са развити подробно касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. Само за пълнота има позоваване и на третото касационно основание-явна несправедливост на наложеното наказание. Иска се или решението да бъде отменено, като делото се върне на ”стадия досъдебно производство” /по жалбата на адвокат В./; или след отмяна на атакувания съдебен акт- касаторът да бъде оправдан /двете жалби/, или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав /по жалбата на адвокат Т./. Алтернативно е отправено искане за изменение на решението и намаляване на наложеното на К. наказание.
Постъпили са и допълнителни съображения от упълномощения от подсъдимия защитник адвокат В., в което сочените в касационната жалба доводи са доразвити, като се поддържа искането за връщане на делото на досъдебното производство, но вече с правилно назоваване на същото като фаза на наказателния процес.
В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговите защитници поддържат жалбите и допълнителните изложения,с посочените в тях доводи и искания. Що се касае до отправеното искане за връщане на делото на досъдебното производство, се прави уточнение, че произнасянето следва да бъде в рамките на правомощията на касационната инстанция, но крайният ефект да представлява връщане на делото на досъдебната фаза. Що се касае до искането за оправдаване на касатора от страна на върховната съдебна инстанция по наказателни дела, се прави уточнение, че се настоява ВКС да възприеме теза, че приетата от съдилищата фактология на деятелността не съставлява престъпление.
Самият подсъдим не счита, че е виновен, намира,че процесът срещу него е политически и моли да бъдат взети предвид изготвените и депозирани пред касационния съд писмени бележки.
Прокурорът от ВКП намира, че решението следва да бъде оставено в сила.
Представителят на гражданския ищец, понастоящем називаем .../Д./, настоява за същото.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид изготвените от двамата защитници жалби, отразените в тях доводи, както и тези, развити в допълнителните съображения на адвокат В., като изслуша становищата на страните в съдебно заседание, и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното:

За да може да се отговори в разумна и достатъчна последователност на множеството отправени възражения, настоящата инстанция следва да обобщи поставената проблематика. Това ще й даде възможност да се произнесе в поредност, при която от една страна да бъдат дадени разяснения за нейните позиции по въздигнатите доводи, а от друга- ще се подходи постъпателно с оглед тяхната същественост или не спрямо процесното производство. Или иначе казано, ако ВКС стигне до извод, че действително се касае за внасяне на обвинителния инструмент по това дело и поддържането му от небезпристрастни държавни военни обвинители и/или постановяване на присъдата и решението от незаконен съдебен състав поради неговата предубеденост, тогава би се явило безпредметно произнасянето по останалите въпроси, свързани както с други посочени процесуални нарушения, считани от защитата за съществени, така и с претенцията за оглеждане на приетата фактология по престъпната дейност по същество в насока на правилно приложение на материалния закон. Защото би се отсъдило, че контролираните актове са негодни. А произнасяне по същество е допустимо само при валидно постановени от процесуална гледна точка присъда и решение.

1/Ето защо ВКС ще вземе отношение първо по оплакването за необходимостта, според защитниците неогледана качествено от въззивната инстанция, представителите на държавното обвинение да бъдат отведени от разглеждане на делото. Именно в тази връзка защитата се присъединява към казаното от съдията-докладчик, изготвил особеното мнение. Същият намира,че по отношение на прокурорите Г. К. и С. И. са съществували основанията по чл.29,ал.1,т.7 вр.т.5 НПК да си направят самоотвод /чл.47,ал.2 НПК/, а защитниците като заинтересовани страни- законосъобразно да им искат отвод /чл.47,ал.1 НПК/.
Отделно от това, се аргументира и липса на безпристрастност на прокурор А., който бил проявил приятелското си отношение с настоящия началник на разузнавателната агенция, конституирана от СВС като граждански ищец, наричайки го пред останалите страни и пред председателя на съдебния състав „Д.” /Д. Д./. Затова и този държавен обвинител подлежал на отвод.
И така, установено е несъмнено по делото, че С. И. е ръководител на Софийска военна прокуратура /СВП/ и в последните заседания пред първоинстанционния съд е участвал като държавен обвинител, наред с изготвилия обвинителния акт прокурор по делото А.. Като такъв в хода на първостепенното разглеждане на делото е участвал и прокурор К.. ………………………………….В съдебно заседание на 29.06.15 г. адвокат В. е приканил прокурор А. към самоотвод заради факта,че си позволил да каже в коридора „Д.” за ръководителя на ДАР. Това е отразено в протокола от съдебно заседание, също както и отговорът на военния обвинител А., че е заявил „г.”.
На л.90 от второинстанционното съдебно дело /лице, първи абзац/ ВоАС е взел отношение по въздигнатите възражения относно пристрастността на прокурорите поради връзката им с гражданския ищец, отхвърляйки същите. ВКС намира, че дължи следните уточнения:
Чл.84 НПК предоставя право на пострадалия или неговите наследници, както и на юридическите лица, които са претърпели вреди от престъплението, да пожелаят в съдебното производство и да бъдат конституирани като граждански ищци. Съгласно чл.29, ал.1,т.5 НПК не може да участва в състава на съда съдия или съдебен заседател, който е бил или може да встъпи в наказателното производство като граждански ищец. Съгласно т.7 на цитирания законов текст, не може да участва в състава на съда лице, което е съпруг или близък роднина на, конкретно според делото, гражданския ищец. Съгласно разпоредбата на чл.47 НПК прокурорът е длъжен сам да си направи отвод,а заинтересованите лица да му го поискат в посочения по-горе случай, относим за представителите на съдебния състав.
Както вече бе казано, във фигурата на граждански ищец могат да се въплътят както физически, така и юридически лица. Няма съмнение, че тълкуването на посочените в предишния абзац норми се отнася за физическите лица. Или другояче казано, ако съпругата на прокурора И. или братът на прокурора К. бяха страни в лично качество по делото, то тези прокурори биха били отводими на абсолютно основание. Подобна е позицията на ВоАС, залегнала макар и накратко в неговите мотиви.
Не така стои въпросът с юридическото лице като граждански ищец. То е изкуствена единица,създадена по определен ред и притежаваща свое имущество за постигане на набелязаните цели. То става жив организъм и работи, общо казано, чрез своите ръководни органи и служителски екип, състоящи се от физически лица. Политиката на юридическото лице се определя от ръководните органи, представителите на които имат властнически правомощия. И ако за представителите в такова им качество /или на техните пълномощници/ би могло да се счита, че ближните им по смисъла на наказателно-процесуалния закон имат потенциален интерес, поради което е налице пристрастие и следователно би било възможно да се разсъждава на плоскостта на основание за отвод, съвсем не така стои въпросът с лицата, които са служители в юридическото лице. Те не определят политики, а са изпълнители на воля, наложена по съответния ред от представителите на ръководните единици. Погледната от този ъгъл, позицията, заложена в особеното мнение на съдията-докладчик, е неприемлива.
Що се касае до лансираната теза на защитата, тя е относима към оплакване за наличие по отношение на сочените по-горе прокурори, на предпоставките на чл.29,ал.2 НПК. На такава плоскост е стъпил в своите мотиви и ВоАС. Апелативната инстанция не е разкрила опороченост на съдебния акт, доколкото аргументацията за предубеденост на прокурорите К. и И. е приета за неубедителна. И това е така, тъй като съпругата на И. не е имала взаимоотношения с подсъдимия, а по отношение на брата на К.-липсва конкретика за предубеденост. Досежно прокурор А. пък, не е установено той да е в приятелски отношения с настоящия ръководител на ДАР.
ВКС се съгласява с отхвърлителните доводи, изложени от въззивния съд. Това се отнася и за неприлагане на постулатите, изведени в делото”Пиерсак срещу Белгия”. Генералният извод, който се прокарва през него и други такива решения на ЕСдПЧ е, че ако процедурата е била открита /отворена/ за съмнения, то следователно е налице нарушение на чл.6, §1 от ЕКЗПЧОС. Този стандарт не може да стои извън установената по конкретното дело фактология и правно разрешение на съответната национална система, освен когато последната предвижда достатъчно гаранции за спазване на принципите. Затова се дължи установяване на стандарта по всяко производство, при разглеждане и на възведените в решенията на ЕСдПЧ обективни и субективни фактори. Наличието на същите се определя от присъствие на конкретни обстоятелства, отразяващи се върху безпристрастността и даващи основание за отвод.
Спецификата на възведените от защитата оплаквания в обсъждания аспект не се явяват от характер да подсказват /субективно- лично убеждение, поведение, интереси/ и показват /обективно- процесуален начин на действие по конкретното производство/ предубеждение на обсъжданите прокурори, обосноваващо пристрастността им, което при това да ги лишава от възможността да участват без предразсъдъци в решаването на процесния казус-като господари в процеса на досъдебното производство и като участници в съдебното производство………………………………. Няма данни в съдебна фаза да е излизал извън доказателствата и контекста на производството, за да поддържа обвинението срещу К.. Всъщност, продължението на развития довод относно обсъждания прокурор би довело до възможност да се отстоява принципна недопустимост едно производство да се разследва от единствената по закон компетентна военна прокуратура, където и да работи някой ближен по смисъла на закона или близък приятел на И., след като юридическото лице, в което се упражнява гарантираното по конституция право на труд, е възможно да бъде конституирано като граждански ищец в процес, подсъден на Софийски Военен съд. И това е така, тъй като бидейки ръководител на СВП, ръководителят може процесуално да оказва контрол върху което и да е наказателно производство, разглеждано от оглавяваната от него структура. Видимо е неприсъствието на процесуален резон по обсъждания въпрос.
По-нататък, няма данни в подкрепа на упреците и към прокурор К.. В това отношение ВКС се солидаризира с казаното от ВоАС и не намира за нужно да го повтаря. Що се касае до прокурор А. пък, настояванията на адвокат В. се явяват процесуално недоказани. На неговата дума, че А. е експликирал приятелско отношение с настоящия ръководител на гражданския ищец, се противопоставя думата на държавния обвинител, че е заявил „г.” и нежеланието на други присъстващи да си спомнят същината на изреченото. Поведението на прокурор А. от друга страна нито при досъдебното разследване, нито при изготвяне на обвинителния акт, нито при събиране на доказателствата в хода на съдебното следствие, нито при поддържане на обвинителната теза в ход на съдебни прения, може да се изведе,че е повлияно по някакъв начин от негова лична близост с Д. Д.. Не на последно място е нужно да се спомене, че обстоятелството, че обръщението към едно лице звучи по-фамилиарно, само по себе си не означава наличие на приятелски отношения с него, а е възможно по този начин лицето да се разпознава еднозначно сред определени слоеве на обществото.
Следователно, отговорът на така поставения въпрос за наличие на данни за пристрастност на тримата обвинители, работили по настоящото дело, е отрицателен. Няма никакви трайни и устойчиви специфики, които да бъдат разгледани на плоскостта на обективния и субективен тест за оценка на безпристрастността им. Делата „Пиерсак срещу Белгия” и К.Н.Д.420/09 г. на 1 н.о. на ВКС на РБ /по което е постановено решение №402-02.12.09 г./, на които се позовава защитата, касаят съвсем различна фактология.
Предвид изложеното, липсват предпоставки да се търсят процесуални механизми при актуалната редакция на чл.354,ал.3 НПК /връщане на делото от касационната инстанция само на първа или втора инстанция/ за финално изпращане на делото на досъдебното производство.

ІІ/ Следващото фундаментално оплакване, което, ако бъде уважено, се явява решаващо за съдбата на процесното дело, е свързано с претенцията за незаконен състав, относима към СВС. Само по този начин ВКС тълкува записаното в жалбата на адвокат В.: 1/неприкрита пристрастност на председателя на състава към тезата на прокуратурата; 2/няколко прояви в тази насока по повод искания отвод на прокурор А. и поканата за отвод в последните заседания на прокурор С. И.; 3/атмосферата на „съучастие” в процеса между държавното обвинение, гражданския ищец и съд, видно от протоколите от съдебни заседания, въпреки тяхното безконтролно и благоприлично оформяне от председателя на състава, за което безрезултатно е пускана молба за поправка на протокол; 4/въведената от председателя на СНС нова процесуална фигура на „съвместен разпит” на свидетелите Г. и Б. и подсъдимия едновременно; 5/липсата на записващи устройства в залата на първоинстанционния съд, съгласно решение на ВСС,протокол №28/ 12.09.07 г., въпреки уверението за това. Всичко изтъкнато, макар и изписано като обстоятелства, на които въззивната инстанция не е обърнала дължимото внимание, следва да се охарактеризира като ярко оплакване за постановена от незаконен състав присъда, а не само за процесуални нарушения, повлияли върху правото на защита на подсъдимия. Те са въздигани и пред ВоАС.
В съгласие с чл.339,ал.2 НПК втората инстанция е длъжна да отговори на доводите по сезиращите я процесуални документи. Приема се, че тези доводи трябва да са относими и съществени, базирани на наличния в делото доказателствен материал. В случая трудността да се отговори на някои възражения на адвокат В. идва оттам, че защитникът влиза в ролята на свидетел по част от оплакванията си, без третираните от него факти да са намерили отражение в съдебния протокол. Това се отнася най-вече за условно означените с т.1,3 и 5 обстоятелства и отчасти за тези по т.4.
Както е известно, протоколът по чл.311,ал.1 НПК е писмено доказателствено средство, отразяващо случилото се в съдебно заседание, което трябва да съдържа реквизитите, посочени в този законов текст. Съгласно чл.312 НПК се иска поправка на протокол. И ако същата не е пожелана в предвидения в кодекса тридневен срок или не е уважена по надлежния процесуален ред /както самият адвокат В. признава,че е станало/, исканото се води за неслучило се в съдебната зала. Позоваване на лични записки на защитник не внася необходимо съмнение в изготвянето на протокола.
Затова въззивната инстанция се е ограничила да вземе отношение по всички повдигнати възражения. Обособила е в общ абзац становището за липса на предпоставки за извличане на пристрастност и необективност на председателя на първостепенния съдебен състав. Занимала се е с исканите отводи на прокурорите и начина на поставяне на този въпрос пред СВС и отчасти с претенцията за поправка на протокол.
Действително, в атакувания съдебен акт не са изписвани съображения за липсата на запис в съдебната зала, но към произнасяне в обсъждания аспект насочва изложеното от ВоАС в съдебно заседание на 09.12.15 г.при разглеждане на доказателствени искания, отправени от защитата. Може да се заключи, че няма данни да е разпоредено изготвянето на звукопзапис, както гласи разпоредбата на чл.311,ал.3 НПК. Заповедите на кадровия орган на съдебната власт в този аспект не са обсъдими в настоящото производство, а проведените разговори между председателя на съдебния състав и защитника В. за наличие на звукозапис не се считат доказани, само защото вторият твърди подобно обстоятелство.
По отношение на провеждането на т.нар.съвместен разпит между двама свидетели и подсъдимия /хорово събиране на доказателства според адвокат Т./, този съд ще отбележи, че ВоАС е изложил съображения, с които ВКС се съгласява. Изготвянето на протоколите от съдебните заседания, в които са разпитвани подсъдимият и Г. и Б., дават възможност да се изведе заключение за пристъпване към допълнителен разпит, винаги възможен за дееца и уточняващ за другите участници в процеса. Няма данни, отразени в съдебния протокол, от които да се отсъди твърдението на защитата, че първостепенният съд е допускал общи разпити /без съпоставяне на лицата в очни ставки/, с цел взаимно поясняване и допълване на показанията на двамата разпитвани свидетели, при това в полза на обвинителната теза. Няма данни и да са поставяни недопустими въпроси от страна на държавния обвинител, които не са били санкционирани, както се твърди в съдебно заседание пред ВКС.
Коментираното възражение следва да бъде отхвърлено не само като неиницииращо размисъл за наличие на обективен фактор за проявена пристрастност в полза на обвинителната власт от страна на председателя на съдебния състав /което би отговаряло на чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК/, а и като процесуално нарушение по чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, рефлектиращо върху правото на защита на касатора.
На последно място в тази част на изложението ВКС желае да отбележи още едно обстоятелство, отразено в допълнителните съображения на адвокат В., което проектира върху тезата на защитата за липса на безпристрастност на първостепенния съд, макар и да е отнесено към неприсъствието на отговори на възражения от страна на втората инстанция. Става дума за теч на информация на част от обясненията, депозирани от подсъдимия в съдебно заседание пред ВоАС…………………………………………………….. Казаното от К. е в светлината на защитната линия, реализирана по повод повдигнатото обвинение за длъжностно присвояване. Има сериозно съмнение, че такива данни са предоставени на печатно издание за масова информация /същото е приложено към делото и е видно неговото съдържание/. В тази връзка съдебният състав от СВС е упрекнат в безучастие, което демонстрира предубеденото и едностранчиво отношение към този процес и подсъдимия, а безмълвно е подминато от въззивната инстанция.
Доводът е некоректно подхвърлен. Няма данни първостепенният съд да не е осигурил условия настоящото производство да се подчинява на строго спазване на процесуалните правила за разглеждане на дела, касаещи държавна тайна. До момента, до който не се разбере кой е източникът на тази информация /само като пример може да се предложи, че това би било възможно да е защитата, именно за да се гарантира уважаване на претенция за съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните/, СВС не може да търпи укори като обсъждания дотук. И тъй като до известна степен иде реч за извънпроцесуални възражения, не би следвало да има разумно очакване за отговор от страна на въззивната инстанция.
Съвсем отделен е въпросът ,че изтичането на информация е задължително да бъде разследвано и съдът е можело да сезира надлежните органи за него. Същото са можели да сторят и представителите на държавното обвинение и защитата, и самият деец. Но сигнализирането или не за необходимост от подобно разследване не може да се вмени в задължение на съдебния състав, неизпълнението на което да обуславя негова предубеденост.
Ето защо не се налага решението на ВоАС и присъдата на СВС да бъдат отменени и делото-върнато за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.
ІІІ/ Подходът на настоящата инстанция по обсъждане на отправените пред нея възражения няма да бъде различен и по отношение на преценката на атакувания акт на ВоАС. Затова най-напред ще бъдат разгледани доводите, охарактеризиращи решението като постановено при допускане на съществени процесуални нарушения от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348,ал.3 вр.ал.1,т.2 НПК.
1/ Първото оплакване на защитата е свързано с липса на мотиви- чл.348, ал.3,т.2 вр.ал.1,т.2 НПК. Твърди се, че такива не са налице, доколкото наличните представляват препис на мотивите към присъдата на първата инстанция чрез използване на програмната компютърна функция COPY-PASTE, без излагане на собствени съображения на въззивната инстанция. И това е относимо както за частта по фактите, така и за тази по преценката на правото. Оттук се извежда заключение в съответствие с дълготрайната практика на върховната съдебна инстанция по наказателни дела, че неприсъствието на собствена мотивация на второстепенния съд следва да се приравни на цялостна липса на мотиви, очертаваща при това пълно неглижиране на процесуалните правила за изписване на въззивен съдебен акт по силата на чл.339 НПК и в проекция, водеща до неуважение към постулатите на правораздавателната дейност.
ВКС не може да се съгласи с тези аргументи. Действително, частта по фактите, отразена в решението на ВоАС, е изключително близка до приетата от първата инстанция, с известни съкращения на подробно описаните от СВС конкретно изброени документи. Същевременно обаче, е ясно, че втората инстанция възприема изцяло изписаните факти, както те са приети от първия съд.
Що се касае до претенцията за липса на мотиви по правната оценка, видно е от атакуваното решение, че ВоАС е изложил собствени съображения по нея, като в една част се споделят съображенията на СВС, а в друга-не. Точно поради тази причина има и оправдателен елемент по контролирания съдебен акт, като мотивацията за него е очертана от въззивната инстанция.
Все пак, не бива да се забравя, че ВоАС е втора поред инстанция, която с оглед ревизирането на протестирания и/или обжалвания пред нея първо-инстанционен акт, е възможно да сподели изцяло определени съображения, които, ако липсва спор, да не бъдат обезателно възпроизвеждани или пък ако бъдат, да повтарят съображенията на първостепенния съд. Този подход не прави решението лишено от собствени аргументи. Важно е цялостният прочит на същото да доведе до заключение за волята на въззивната инстанция по съставомерните факти, начина, по който се е стигнало до формулирането на тази воля чрез оценката на доказателствата; и разбираемо излагане на правната преценка и определеното наказание и уважен граждански иск, когато последните два фактора са обмислими въобще. И всичко това да е изложено в светлината на въздигнатите доводи от страните.

2/ Второто оплакване, което следва да бъде подведено под такова за допускане на съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните, е за проявена пристрастност на ВоАС. Това означава твърдение за постановеност на атакувания съдебен акт от незаконен състав, както бе разисквано по-горе в мотивите на настоящото решение по отношение на първостепенния съд- чл.348, ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК.
Внимателният прочит на съображенията на защитата в тази част установява, че предубедеността на ВоАС се претендира във връзка с отказа на апелативния съд да пристъпи към допускане,събиране, проверка и преценка на доказателствени материали, поискани от защитата от една страна, а от друга-поради селективния подход на мнозинството при оценката на събраните доказателствени материали.
Необходимо е да се отбележи, че доказателствени искания от защитата са поставяни още в депозираните жалби пред въззивната инстанция. Прави впечатление, че определеният съдебен състав на ВоАС не е изготвил дължимо по силата на чл.327 НПК определение за насрочване на делото, което е бил задължен да стори, независимо дали има отправено доказателствено искане към него. Това е така най-малко заради служебния почин, който може да изисква упражняване на определени правомощия от страна на второстепенния съд по отношение на разпит или преразпит на подсъдим, преразпит на свидетели и вещи лица или събиране на допълнителни доказателства чрез нови гласни и писмени източници. Такъв въпрос обаче не се повдига от защитата и ВКС го споменава само за изчерпателност, без да го очертава като толкова засягащ правата на страните проблем в производството, че на собствено основание по силата на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК да води до отмяна на атакувания съдебен акт.
Произнасяне по направените доказателствени искания е налично вече в открито съдебно заседание на 09.12.15 г. и част от тях са уважени, други-не. За някои е преценено, че не са относими към предмета на доказване, за други /например разпит на Н. М./,защото защитата се отказала от тях, а за трети, защото за претендираните факти, които биха се доказвали, има приложени в делото доказателства.
На този етап от разсъжденията си настоящият съд няма да взима отношение по въпроса какво биха установявали лицата, поискани от защитата да бъдат допуснати като свидетели, за които е наличен отказ. Това е така, тъй като те касаят евентуална проверка на обясненията на подсъдимия, за което, ако е необходимо, ВКС ще разсъждава по-надолу в изложението си. Този съд желае само да уточни, че съображенията за недопускане на лице като свидетел, не могат да бъдат състоятелни с мотив, че е наличен отказ от него при първоинстанционното разглеждане на делото, без да се дадат разяснения защо потенциалните му показания не биха допринесли по никакъв начин за установяване на дирената в конкретния процес обективна истина. Още по-малко в този казус, когато е искано Н. М. да бъде допуснат като свидетел с оглед проверка на приложен към делото писмен документ, с твърдения, че е изходящ от него, установяващ факти, подчертавани от подсъдимия като оневиняващи го по част от повдигнатото обвинение.
Казаното обаче не означава, че ВоАС не е бил безпристрастен, доколкото е дал пояснения защо не удовлетворява направените искания. Дали процесуалният му подход е стриктно свързан с процедурните правила, е съвсем друг въпрос. Отказът да се уважат доказателствени искания на някоя страна по делото не може да бъде отчитан непременно като проява на съдебна предубеденост, при липса на друга конкретика на какво се дължи подобно поведение.
Същото се отнася и за лансираната теза за липса на безпристрастие поради направената оценка на набавения доказателствен материал. Обстоятелството, че тази оценка не се нрави на защитата, не води до извод за предубеденост на съдебния състав. Отправените в такъв смисъл възражения биха могли да бъдат третирани не като претендирано съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК, а като такова, ограничаващо правото на защита на касатора- чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК.
Наред с казаното, пред тази инстанция се повдига възражение за пристрастност на ВоАС поради това, че не е осигурено правото на защитата да получи личен препис от решението, а адвокатът бил принуден да си води записки. Има начин, по който това обстоятелство може да бъде въведено документално по делото /не чрез устно твърдение/. Оттук насетне ВКС съзира, че правата на подсъдимия за осигуряване на професионална защита са били изцяло охранени, тъй като видно от писмената жалба и допълнителните съображения към нея, изготвени от адвокат В., последният е бил запознат в пълнота с обжалвания съдебен акт и е изтъкнал възражения с оглед неговото съдържание.

3/ Последните доводи, които трябва да бъдат обсъждани в тази част на изложението, са свързани с липсата на отговор от страна на втората инстанция, на всички отправени до нея възражения. В такъв аспект се визира неотговаряне на обжалваното решение на правилата на чл.339,ал.2 НПК, което води до липса на мотиви- всякога съществено процесуално нарушение по чл.348,ал.3, т.2,пр.1 вр. ал.1,т.2 НПК, обуславящо отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.
Поначало няма спор,че второинстанционният съдебен състав трябва да отговори на всички въздигнати пред него доводи. Разбира се, следва да се уточни, че има такива, които са съществени и такива, които са несъществени за изхода на конкретното производство. Не може да се отрече обаче, че отговорите, които се дължат, е възможно да не бъдат изписани по нарочен начин, но по подразбиране да стане ясно какво е мнението на въззивния съд по повод определено възражение. В крайна сметка това е въпрос не само на пълен дължим преглед на материалите по делото от страна на второинстанционния съдебен състав, но и на начин на изказ. От тази гледна точка следва да бъде огледано оплакването на защитата за липса на мотиви, тъй като според нея ВоАС не бил дал разяснения по всички въздигнати аргументи пред него.
Касационната инстанция не приема становището, че контролираният съд не е отговорил на съществените възражения, отправени пред него. Затова трябва да се обърне към доводите, изложени в жалбите пред ВоАС и поддържани в съдебно заседание в ход на съдебни прения. По отношение на претендираната липса на мотиви от страна на СВС, изложението по решението несъмнено не установява такава. По отношение на претендираната неустановеност на съставомерни белези на инкриминираното на К. престъпление, продуциращо оплакване за неприсъствие в мотивите на първата инстанция на механизъм на престъпно присвояване, ВоАС е извел изводи, макар и косвено, при своето собствено обсъждане на правните съображения. По отношение на оплакването, че е обърнато внимание от първата инстанция на осъществяване и на други престъпления, извършени от други лица и дееца, ВоАС е отразил, че финално осъждането на К. е в рамките на фактологията по внесения за разглеждане обвинителен акт. Отговорът на останалите възражения е изричен.
Единственият пропуск, съзрян от ВКС, е свързан с оплакването, въздигнато и пред настоящия съд от адвокат Т., за допуснато нарушение на чл.118,ал.1 НПК спрямо ………., който от една страна е разпитан като свидетел, а от друга- е бил упълномощен като повереник на пострадалото юридическо лице, конституирано като граждански ищец в настоящото производство……………… Тъй като той е отстранен от първата инстанция от по-нататъшно участие като пълномощник на гражданския ищец, е възможно в тази връзка въззивната инстанция да не е намерила за необходимо да се произнася по въздигнатия пред нея довод за претендирано нарушение.
Видно е от изброените доказателствени материали, въз основа на които СВС е взел своето решение, че той е имал предвид показанията на Т., депозирани от него като свидетел. Общият извод, който може да се направи е,че втората инстанция не е базирала своето становище на информацията, дадена от този свидетел. Безсъмнено коментираното лице не може да има присвоеното му двойно качество в процеса на основание чл.118,ал.1 НПК, като не би имало никаква пречка тъй или инак дадените от него показания да не бъдат взимани предвид. В този смисъл необсъждането на коментирания довод от страна на ВоАС, макар и да би могъл да се обмисля като съществено процесуално нарушение, равностойно на липса на мотиви поради неприсъствие на отговор на въздигнат сериозен процесуален аргумент, по друг начин би стоял на плоскостта на преценка на накърняване правото на защита на касатора, тъй като казаното от това лице не стои в основа на потвърждаване на осъждането.

ІV/ 1/ Останалите възражения, изтъквани от защитата в съдебно заседание пред ВКС, са свързани с преценката на събраната по делото доказателствена съвкупност, разглеждана на фона на депозираните от К. подробни обяснения.
Една от процесуалните претенции към настоящата инстанция, е тя да реализира правомощието си по чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК и да оправдае подсъдимия. Това е възможно,когато деянието не е извършено или не представлява престъпление. Преценката се прави в светлината на приетите от контролирания съд фактически положения, за които върховната съдебна инстанция по наказателни дела извежда, че не са престъпни.
В конкретния случай сама по себе си възприетата от ВоАС фактология се явява престъпна. За да се стигне до обратното заключение, каквато е и същината на отправяните възражения, трябва да бъдат взети предвид обясненията на подсъдимия. Същите са отхвърлени от въззивната инстанция и са приети като продукт на защитна линия на процесуално поведение. Не е допустимо да се осъществява тяхна преоценка и съпоставянето им с останалите доказателствени материали от съда по правото /при първо разглеждане на делото ВКС е такъв/, при липса на предпоставките на чл.354,ал.5,изр.2 НПК.
Висшата инстанция не може и да укаже на долустоящите съдилища как да ценят определени доказателствени материали, защото това означава да се произнася по необоснованост на атакувания съдебен акт, която не е касационно основание, тъй като е относима към съд по фактите. Указания в такъв смисъл по недопустим начин биха оказвали влияние върху формирането на вътрешното убеждение на решаващата инстанция. Но като съд по правото понастоящем, ВКС е оправомощен да цени при съответно сезиране годността на доказателствените материали, въз основа на които са изведени фактическите обстоятелства по престъпната деятелност, при констатирана липса на нарушения от категорията на абсолютно съществените такива. Легитимиран е да преценява дали чрез отказ да се събират определени доказателствени материали, които биха имали значение за установяване на обективната истина, обособена чрез предмета на доказване по силата на чл.102 НПК в рамките на въздигнатото с обвинителния инструмент обвинение, не се е стигнало до ограничаване правата на претендиращата за тях страна. Най-сетне, ВКС е оправомощен да преценява доколко ревизираният съд е обсъдил цялата събрана по верен процесуален ред относима към предмета на доказване доказателствена съвкупност, формулирайки процедурно законосъобразно вътрешното си убеждение; дали не е тълкувал превратно съдържанието на доказателствените материали и доколко ясно и конкретно е отразил своето становище по правнорелевантните въпроси, наред с даване на отговори на отправените пред него с въззивните протест и/или жалба доводи.
Казаното дотук не е самоцелно. То установява невъзможност при настоящото първо разглеждане на делото пред нея, касационната инстанция да оправдае подсъдимия поради липса на престъпно поведение. Освен това то подкрепя невъзможността да се отговори на отправени аргументи относно недостоверност на приета от доказателствените източници информация и направения им на практика анализ по същество, макар и с твърдения, че става дума за изопачаване на доказателства от двете решаващи съдилища.

2/ Има едно оплакване, което ВКС е в състояние да обсъди в границите на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила чрез ограничаване правото на защита на подсъдимия. И то е свързано с процедурния начин на разбор на депозираните от него обяснения. В същите К. категорично отрича да е извършвал своителни действия, дори и да признава свои пропуски като административен ръководител на Н. най-малко чрез предоверяване на подчинените си. Първата инстанция е направила анализ на пространните обяснения на касатора пред нея, като в съответствие с проверка чрез други доказателствени източници, ги е отхвърлила като неправдоподобно подкрепящи тезата за непрестъпно поведение.
Именно тази доказателствена оценка е атакувана пред въззивната инстанция, с конкретно позоваване на неправилно приета недостоверност на определени доказателствени източници, подкрепящи позицията на касатора. В тази връзка, точно за проверка на обясненията на К. е искано да бъдат допуснати като свидетели определени лица, заемали възлови постове в ръководството на българската държава по време на изпълнение на дейността на жалбоподателя в ръководената от него служба. При това не става дума за каква да е служба, а за разузнавателна, дейността на която е свързана с най-високо ниво на секретност.
Въззивната инстанция се е ограничила съвсем схематично /л.88 от второстепенното дело, лице,последен абзац и гръб, началото/ да отрази становището си по отношение на обясненията на подсъдимия, приемайки изцяло заявеното от първостепенния съд. Нейната теза е ясна и поначало не може да се говори за липса на мотиви. Обсъжданите обяснения обаче са обмислени непълно, без да се даде отговор на всеки относим към обвинението елемент от тях, кой доказателствен материал ги потвърждава или не и защо. Такива отговори са били необходими, не само за да бъдат съпоставени конкретни факти от обсъжданите гласни доказателствени средства с данни, извлечени от показания на свидетели и писмени доказателства, включително и касателно поставени задачи от държавното ръководство на РБ;……………………….
Подходът на въззивната инстанция да отхвърли обясненията на подсъдимия по изложения в мотивите към атакуваното решение начин, без да отнесе същите детайлно към всеки установяващ ги или отхвърлящ ги факт, указва на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, обуславящо присъствие на предпоставките на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК- ограничено е процесуалното право на К. на защита.
Всъщност, необходимостта да се отговори на поставените по-горе въпроси е безусловна, доколкото повдигнатото обвинение предпоставя задължително установяване на обстоятелството, че деецът без основание е получил имущество, което в конкретния случай е обществено по смисъла на чл.93,т.4 НК и се отнася към него като към свое. Действително, и прокурорът, и съдът са имали предвид съдебна практика в тази връзка, въз основа на която са извели наличието на посочените фактори. Тя, разбира се, не касае случаи като процесния, което е обяснимо с оглед пострадалото юридическо лице и спецификата на отчитане на средства, свързани с особени разходи на разузнаването. Същевременно обаче, не може да се отрече,че дейността на тази служба е свързана с обществен интерес. Точно в такъв интерес твърди,че е действал подсъдимият. Поради тази причина поведението му трябва да бъде задълбочено изследвано на фона на всички събрани доказателства и да бъде оценявано и на плоскостта на разрешението, дадено с т.1 от ТР №50/22.12.80 г., постановено по Н.Д.38/80 г. на ОСНК на ВС на РБ- „Има обаче и случаи,когато нареждането, разрешаването или изплащането на общественото имущество няма да съдържа обективните и субективните признаци от състава на престъпленията по чл.201-205 и 282 НК, защото разходите са били необходими и са изразходвани в обществен интерес............В тези случаи може да има дисциплинарна или административна отговорност.”
Следователно атакуваният съдебен акт следва да бъде отменен на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Следващият второинстанционен съд, предвид указанията на ВКС за внимателно изследване на обясненията на подсъдимия, е длъжен да прецени основателността на исканията на защитата за допускане на доказателства в подкрепа на депозираните обяснения. И това следва да стане още при насрочване на делото с изготвяне на определение по чл.327, както по принцип указва процесуалният закон.

3/ Предвид заетата позиция от върховната съдебна инстанция по наказателни дела, тя не намира за нужно подробно да обсъжда възраженията на защитата по приложението на материалното право. Не може обаче да не се обърне внимание на обстоятелството, че въззивният съд, чийто акт се отменя, е оправдал подсъдимия К. по първоначално повдигнатото му обвинение във връзка с чл.202,ал.1,т.1 НК и за това, че е действал чрез посредствения извършител Й. Г.. Срещу оправдателната част на решението липсва прокурорски протест, поради което не е възможно пререшаване на въпросите поради забраната да се влошава положението на осъденото лице.
Казаното обаче поражда последици, релевантни както за приложението на процесуалното, така и на материалното право. Първо, в мотивите към решението се твърди, че няма доказателства длъжностното присвояване да е извършено чрез посредственото извършителство на Г., като се заявява,че посредственият извършител не носи отговорност поради малолетие или невменяемост /л.89 от второинстанционното съдебно дело на гърба, първи абзац, към края/. Като оставим настрана, че Г. не е малолетен, а няма данни, от които да се изходи,че е невменяем; като за прецизност добавим,че посредствено извършителство има и в случаите на чл.14-16 НК за вменяеми пълнолетни лица, следващият съдебен състав на въззивната инстанция, който ще разглежда делото по същество, не само трябва да отговори как подсъдимият е получавал фактическата власт върху вмененото му имущество от касата на Н., но и да съобрази съставомерните обстоятелства, които са инкриминирани по съобразителната част на обвинителния акт чрез въведено посредствено извършителство, изменения на които биха изправили касатора пред процесуална изненада, нарушаваща правото му на защита.
Второ, ВоАС е оправдал дееца във връзка с чл.202,ал.1,т.1 НК, защото е счел, че престъплението по чл.311,ал.1 вр.чл.26,ал.1 НК е прикриващо, а не улесняващо. Същевременно по фактите е прието,че през целия инкриминиран период от няколко години К. е разпореждал да му се предоставят парични средства, без сам да създава нито един документ- авансови разписки или авансови отчети, документи с невярно съдържание, по които обаче е немислимо да има движение на финансови средства без негов подпис. Прието е също така, че е вземал определена сума пари от Г., която е прибирал и впоследствие по свое усмотрение е харчел не по предназначение като обществено имущество. При това положение, с оглед правилно приложение на правото, трябва само да се отбележи разрешението, дадено по решение № 1/25.01.73 г., постановено от ОСНК на ВС на РБ, съгласно което, когато целта не е единствено да се прикрие онова, което вече е присвоено, а да се създадат и излишъци, които впоследствие се присвояват, ще е налице не само прикриващо, но и улесняващо за присвоените излишъци престъпление. В такъв смисъл са и постановките, дадени по Р. 759/70 г.на 1 н.о.на ВС на РБ; Р. 418-70-2 н.о.на ВС на РБ. Т.е.,тогава,когато квалифициращото престъпно посегателство, което трябва да е по-леко наказуемо от присвояването, прикрива предхождащи присвоявания и същевременно улеснява по-нататъшни такива, е налице престъпление по чл.202,ал.1,т.1 НК.
Казаното тук е само по принцип, предвид оценката, която тази инстанция прави по приложението на материалното право от долустоящия съдебен състав.

Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА решение 002/19.05.16 г.,постановено от Военно-Апелативния съд на РБ по В.Н.О.Х.Д.0031/15 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.


ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/