Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е                                  №  424                  София   26.05.2010  година                                     В  ИМЕТО  НА  НАРОДА                                       Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на 18 май две хиляди и десета година в състав:                                         Председател: Ценка Георгиева                                              Членове:  Мария Иванова                                                               Илияна Папазова   При секретаря Анжела Богданова, като изслуша докладваното от съдията Ц. Георгиева гр.д. №  1644/2009г., за да се произнесе взе пред вид следното:   Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. С определение № 1* от 18.11.2009г., постановено по настоящото дело № 1644/2009г. на ВКС, ІІІ г.о., е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Старозагорския окръжен съд, № 260 от 29.07.2009г. по в.гр.д. № 297/2009г., с което е отменено решението на Казанлъшкия районен съд, № 138 от 27.02.2009г. по гр.д. № 1580/2008г., с което са отхвърлени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ на Н. Д. М. - М. срещу О. „Н. Вапцаров”, и вместо това с въззивното решение исковете са уважени Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по материалноправния въпрос за прилагането на процедурата по чл. 333, ал. 2 КТ и относно задължението на въззивния съд да обсъди всички събрани по делото доказателства. Ответницата по касация Н. Д. М. – М. от гр. С. в представения отговор от пълномощника й адв. Ал. Ж. моли жалбата да се остави без уважение. По въпросите, по които е допуснато касационно обжалване ВКС намира следното: Разпоредбата на чл. 333, ал. 2 КТ, съгласно която в случаите по чл. 333, ал. 1, т. 2 и 3 КТ преди уволнението се взема и мнението на ТЕЛК, е императивна и нарушаването й опорочава процедурата по закрилата при уволнение. Преди да поиска разрешение за уволнението от инспекцията по труда работодателят е длъжен да поиска мнението на ТЕЛК относно здравословното състояние на предвидения за уволнение работник или служител, който е трудоустроен или страда от заболяване по Наредба № 5/87г., и да приложи решението на ТЕЛК към искането до инспекцията по труда. Както липсата на разрешение от инспекцията по труда, когато са налице предпоставките на чл. 333, ал. 1 КТ, така и липсата на мнение на ТЕЛК в случаите на трудоустрояване и заболяване по Наредба № 5, води до нарушаване на предварителната закрила по чл. 333, ал. 1 КТ и съгласно чл. 344, ал. 3 КТ е основание за отмяна на уволнението без да се разглежда спорът по същество. Въззивният съд е уважил исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ на Н. Д. по съображения, че работодателят не е спазил процедурата по искане на предварително съгласие за уволнението на ищцата от инспекцията по труда, като на основание чл. 333, ал. 2 КТ е поискал писмено мнение за здравословното състояние на ищцата, но същото не е взето. Поради това даденото разрешение от инспекцията по труда за уволнението на ищцата не е достатъчно за законността на уволнението. Този извод въззивния съд е направил без да обсъди представите по делото писмени доказателства за поискано и издадено решение на ТЕЛК във връзка със закрилата. С писма от 11.03.2008г., от 31.03.2008г. и от 30.04.2008г. директорът на О. „Н. Вапцаров” гр. К. е поискал на основание чл. 333, ал. 2 КТ писмено мнение за здравословното състояние на уволнената служителка. На 16.05.2008г., след преглед на Н. Д. , е издадено ЕР на ТЕЛК по Наредба № 5 за заболяванията й захарен диабет тип ІІ и дисоциативно разстройство. Видно от молбата на директора на училището до директора на Областна инспекция по труда, ЕР на ТЕЛК № 1322/16.05.2008г. е приложено към искането за разрешение за уволнението. Даденото разрешение от Дирекция „Инспекция по труда” гр. Ст. Загора при наличието на ЕР на ТЕЛК, съдържащо информация за двете заболявания, попадащи в приложното поле на Наредба № 5, осъществява изискванията за преодоляване на предварителната закрила при уволнение. Неправилно въззивният съд е приел, че не е преодоляна предварителната закрила по чл. 333, ал. 1 КТ и е отменил уволнението без за разгледа спора по същество. Предвид изложените съображения оплакванията на касатора О. „Н. Вапцаров” за допуснато процесуално нарушение и в резултат на това материална незаконосъобразност на въззивното решение, са основателни. Изводите на въззивния съд за нарушена закрила по чл. 333, ал. 1 КТ са неправилни, което налага на основание чл. 293, ал. 3 ГПК настоящият състав на ВКС да разгледа спора по същество по останалите доводи за незаконност на уволнението, въведени с исковата молба. Освен доводи за нарушена предварителна закрила, исковата молба съдържа доводи, че не е намалял обема на работата в училището и че при извършеното съкращаване на щата не е извършен подбор между нея и останалите възпитатели и учители. От представената по делото заповед № 585/06.08.2008г. на началника на РИО Ст. Загора се установява, че е извършена промяна в Списък – образец № 1 на О. „Н. Вапцаров” за учебната 2007/2008г. В приложението към заповедта - Раздел 3. Данни за персонала, са посочени 5 щатни бройки за длъжността „възпитател”. От уведомително писмо № 4200/24.07.2008г. на ГИО Ст. Загора е видно, че е закрита ПИГ І-а. Не е представен Списък – образец № 1 за предходната година, нито щатно разписание за същата година, поради което не е установено колко са щатните бройки за същата длъжност преди и след промяната. Не се спори между страните, че подбор не е бил извършен. При така установените обстоятелства ВКС намира от правна страна следното: При съкращаване на една щатна бройка за длъжността „възпитател – начален курс”, за която длъжност са съществували няколко щатни бройки, подборът е бил задължителен. Неоснователни са доводите на касатора, че подборът е право, а не задължение на работодателя. Съгласно чл. 329, ал. 1 КТ подборът е право на работодателя, когато реши да прекрати трудовия договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 или 3 КТ на работник или служител, чиято длъжност не се съкращава, за да остави на работа работник ли служител, който има по-висока квалификация и работи по добре, макар и именно неговата длъжност да се премахва. По аргумент от посочената разпоредба се извлича правилото, че когато се премахват част от щатните бройки за една и съща длъжност, за да определи кои работници или служители да уволни, в интерес на работата работодателят задължително трябва да извърши подбор по критериите, посочени в чл. 329, ал. 1 КТ. В случая подборът е бил задължителен, тъй като не са премахнати всички щатни бройки за заеманата от ищцата длъжност. Липсата на подбор в случаите, когато е задължителен, води до незаконност на уволнението. По изложените съображения въззивното решение следва да се остави в сила. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение     Р Е Ш И :     ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение на Старозагорския окръжен съд, № 260 от 29.07.2009г. по в.гр.д. № 297/2009г. РЕШЕНИЕТО е окончателно.   Председател:   Членове: