Р Е Ш Е Н И Е № 150 гр. София, 21 април 2011 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и първи март двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев Жанина Начева при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 38/2011 год. Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на Главния прокурор на Република България за проверка по реда на възобновяването на въззивно решение от 22.11.2010 год. постановено по ВЧНД № 375/20010 год. на Варненския апелативен съд. В искането се поддържа основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1 НПК, като се излагат съображения, че неправилно са определени типа затворническо заведение и първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода на осъдения Е. Я. Н.. В съдебно заседание представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа искането. Осъденият не е взел становище по искането, а служебно назначеният му защитник изразява становище, че е основателно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на влязлото в сила въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С определение № 568 от 6.10.2010 год. постановено по ЧНД № 498/2010 год. Шуменският окръжен съд на основание чл. 34а т.2 НК е заменил изцяло неизтърпяното наказание “пробация”, наложено на осъдения Е. Я. Н. по НОХ дело № И-4598/2009 год. на С. районен съд, с наказание “лишаване от свобода” за срок от шест месеца при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип. С въззивно решение от 22.11.2010 год. постановено по ВЧНД № 375/2010 год. Варненският апелативен съд е потвърдил определението на първата инстанция. Въззивното решение не подлежи на обжалване по касационен ред и е влязло в сила. Искането е процесуално допустимо, защото е направено от легитимна страна, в срока по чл. 421 НПК и съдебният акт подлежи на проверка по реда на възобновяването на наказателното дело, а разгледано по същество е неоснователно поради следните съображения: Специалният закон за изпълнение на наказанията и задържането под стража/ЗИНЗС/ урежда различни режим и тип затворнически заведения, където осъденият да бъде настанен първоначално за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Законодателната уредба е поставена в зависимост от характера на престъплението, за което е осъждането и съдебното минало на осъдения. В разпоредбата на чл. 59 ал.1 законът урежда настаняването в затворнически общежития от открит тип. В тях се настаняват осъдените за първи път на лишаване от свобода до пет години за умишлени престъпления и осъдените за непредпазливи престъпления. В останалите случаи осъденият се настанява в затвор или затворническо общежитие от закрит тип и му се определя първоначален строг режим. Законът свързва мястото на настаняване на осъдения за изтърпяване на наказанието и режима с броя на осъжданията към момента на настаняването. Видно от данните по делото Е. Н. преди да извърши деянието по НОХ дело № И-4598/2009 год., за което му е наложено наказание “пробация”, което е заменено с лишаване от свобода, е осъждан по НОХ дело № 314/2002 год. и НОХ дело № 41/2004 год. на лишаване от свобода условно, като двете деяния са извършени в условията на съвкупност. При тези данни не може да се направи извод, че осъждането по НОХ дело № И-4598/2009 год. е първо и за изтърпяването му следва да бъде настанен в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим, в какъвто смисъл е направеното искане. Реабилитацията по право с изтичане на изпитателния срок за първите две присъди заличава осъждането и отменя за в бъдеще последиците, които законите свързват с него, но само доколкото в някое отношение със закон не е установено противното. Тя, съгласно чл. 30 НК, не е пречка за квалификация на второто деяние като извършено при условията на повторност или опасен рецидив, ако не са изтекли пет години от изтичане на изпитателния срок, за който е отложено изтърпяването на условното наказание. В този смисъл е и уредбата в пар.3 от допълнителните разпоредби на ЗИНЗС, където в ал.3 е посочено, че при условно осъждане петгодишния срок започва да тече от деня, в който е изтекъл изпитателния срок. От тези данни следва извода, че осъденият не е от категорията лица по чл. 59 ал.1 ЗИНЗС, осъдени за първи път, защото от изтичане на изпитателния срок по предходните присъди не е изтекъл определеният от закона петгодишен срок. Първоначалният строг режим режим в затворническо общежитие от закрит тип е определен в съответствие с изискванията на закона. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че въззивното решение на Варненския апелативен съд не е постановено при допуснато особено съществено нарушение по чл. 425 ал.1 т.5 във вр. с чл. 348 ал.1 т.1 НПК и като неоснователно искането на Главния прокурор на Република България за възобновяване производството по делото следва да бъде оставено без уважение, поради което и в същия смисъл Р Е Ш И: Оставя без уважение искането на Главния прокурор на Република България за възобновяване производството по ВЧНД № 375/2010 год. на Варненския апелативен съд и отмяна на постановеното по делото въззивно решение от 22.11.2010 год., с което е потвърдено определение № 586 от 6.10.2010 год. по ЧНД № 498/2010 год. на Ш. окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: О С О Б Е Н О М Н Е Н И Е на съдия Ж. Начева по н. д. № 38/2011 г. по описа на Върховния касационен съд Считам, че процесуално допустимото искане на главния прокурор на Република България е основателно и следва да бъде уважено. По силата на чл. 85 от НК, вън от изрично предвидено изключение, реабилитацията заличава осъждането и отменя за в бъдеще последиците, които законите свързват със самото осъждане. Разпоредбата на чл. 30 НК въвежда едно изключение от действието на реабилитацията, което поначало подлежи на стриктна интерпретация – приложението на чл. 28 НК и на чл. 29 НК в петгодишния срок независимо от реабилитацията. В конкретния случай обаче искането на главния прокурор е свързано с решението от 22.11.2010 г. по в. н. ч. д. № 375/2010 г. на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено определение № 568 от 6.10.2010 г. по н. ч. д. № 498/2010 г. на Ш. окръжен съд. С посоченото определение наказанието пробация по одобрено споразумение за престъпление по чл. 325, ал. 2 вр. ал. 1 НК е заменено с наказание от шест месеца лишаване от свобода. Следователно заменено е наказание за конкретно извършеното престъпление, което няма връзка с приложението на чл. 28 НК или чл. 29 НК, респективно с изключението по чл. 30 НК. Затова и в основата на отказа да се уважи искането на главния прокурор стои незаконосъобразната аргументация, че Е. Я. Н. не е лице, осъдено за първи път на лишаване от свобода по смисъла на чл. 59, ал. 1 ЗИНЗС, тъй като „от изтичане на изпитателния срок по предходните присъди не е изтекъл определеният от закона петгодишен срок”. От данните се установява, че към момента на извършеното престъпление по чл. 325, ал. 2 вр. ал. 1 НК, за което по споразумение е наложено наказание пробация, заменена от Ш. окръжен съд с наказание от шест месеца лишаване от свобода, Е. Я. Н. е бил реабилитиран по право, на основание чл. 86, ал. 1, т. 1 НК. Посоченото означава, че настъпилата реабилитация е заличила осъждането (по н. о. х. д. № 314/02 г. и по н. о. х. д. № 41/04 г. за престъпления в съвкупност), отменила е за в бъдеще всички последици, които законите свързват със самото осъждане и не е налице предвидено от това изключение. Ето защо главният прокурор основателно твърди, че Е. Я. Н. се явява лице, осъдено за първи път на лишаване от свобода по смисъла на чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС, поради което с определение № 568 от 6.10.2010 г. на Ш. окръжен съд, потвърдено от Варненския апелативен съд, незаконосъобразно е постановено той да бъде първоначално настанен в затворническо общежитие от закрит тип и съответно е определен първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието от шест месеца лишаване от свобода. Правилното приложение на закона налага изменяване на решението на въззивния съд по реда, предвиден за възобновяване на наказателни дела и определяне на затворническо общежитие от открит тип, респективно първоначален общ режим. По изложените съображения подписвам решението с особено мнение. СЪДИЯ: Ж. Н.