2 Върховен касационен съд на Република България НК, І н.о. дело № 550/2010 год. Р Е Ш Е Н И Е № 563 гр.София, 08 февруари 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на шести декември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ДАНИЕЛА АТАНАСОВА със секретар Румяна Виденова при участието на прокурора СТЕФКА БУМБАЛОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно дело под № 550/2010 година Осъдената Д. Й. Х. е поискала по реда за възобновяване на наказателните дела (глава тридесет и трета от НПК) проверка на осъждането си от Хасковски районен съд-като първа инстанция и от Кърджалийския окръжен съд-като въззивна. Районният съд с присъда № 18 от 18 февруари 2010 год. по нохд № 730/2009 год. е осъдил Х. за извършеното от нея в периода 17 януари – 2 май 2009 год. престъпление по чл.182, ал.2, във вр. с чл.26 НК, за което й е наложил наказание пробация за 1 година, включваща двете задължителни пробационни мерки. Окръжният съд с решение № 56 от 17 септември 2010 год. по внохд № 205/2010 год. е потвърдил присъдата след обжалването й от подсъдимата. Искането на осъдената съдържа позоваване на всички основания за възобновяване на делото, предвидени в чл.422, ал.1, т.5 НПК, както и доводите, отнесени към всяко едно от тях; поискано е възможното и като изход на делото в тази инстанция: оправдаване още с настоящото решение или връщане на делото за ново разглеждане в районния съд, или намаляне на наложеното наказание. Искането е поддържано и в съдебното заседание, а прокурорът-единствената друга страна, взела участие в провеждането му – е за неговото уважаване чрез връщане на делото за ново разглеждане, за да бъде приложен чл.78а НК, едно от основанията за оспорване на осъждането. Върховният касационен съд намери искането за основателно поради следното. І. Допуснато е нарушение на закона по смисъла на чл.422, ал.1, т.5, във вр. с 348, ал.1, т.1 НПК. След като е приел подсъдимата за отговорна по чл.182, ал.2 НК, районният съд е бил длъжен да я освободи от наказателна отговорност и да й наложи административно наказание по реда на чл.78а НК, а окръжният съд не само не е отстранил пропуска му, но е отхвърлил и въззивната жалба за отстраняване на това нарушение. Всъщност по наличието на предпоставките да бъде приложен чл.78а НК единственото съображение „против” е видяно в ал.7 от разпоредбата, според която тя не се прилага „при множество престъпления”. Мнозинството във въззивния съдебен състав (при особеното мнение на неговия младши член) незаконосъобразно е сметнало продължаваното престъпление за вид множество престъпления, разбиране, което е отхвърлено с подробна аргументация и от ВКС в Т.р. 2/2010 – ОСНК (Бюлетин., 7/2010 г.). ІІ. Отстраняването на обсъденото в предходния раздел нарушение е процесуално недопустимо във ВКС – както и когато той е касационна инстанция (арг. от чл.426 НПК) на съда не е предоставено правомощието да освобождава от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, тъй като според закона това очевидно не е форма на намаляване на наказанието (арг. от съпоставката между чл.354, ал.2, т.1, 337, ал.1, т.1 и т.4 от последния; вж. и р.232/01-І, Сб., с.41). Вярно е, че приложението на чл.78а НК още в тази инстанция би било в „полза на осъдения” (чл.425, ал.1, т.3 НПК), но ако освобождаването от наказателна отговорност се извърши във въззивната инстанция, нейният съдебен акт остава в кръга на онези, които подлежат на проверка по реда на глава тридесет и трета от НПК (арг. от нейния чл.419), докато актът на ВКС по тази глава е първи поред с такъв предмет и не подлежи на какъвто й да е контрол. Законът обаче е категоричен, че приложението на чл.78а НК трябва да бъде проверимо поне в още една съдебна инстанция било по реда на обжалването (срв. чл.313, във вр. с 305, ал.5 НПК-по общите правила, чл.378, ал.5 НПК-по особените), било по реда на възобновяването (срв. чл.419, във вр. с 337, ал.1, т.1 и 346, т.1 и 2 НПК-по общите правила, чл.380 НПК-по особените). ІІІ. Преди да отстрани допуснатото нарушение на закона въззивният окръжен съд (на когото делото трябва да бъде върнато за ново разглеждане – арг. от чл.425, ал.1, т.1 НПК) е длъжен да вземе отношение и по другите въпроси, предмет на оспорване в искането на осъдената по реда на възобновяването. ІV. Ръководен от всичко изложено и съобразно останалите приложими разпоредби от глава тридесет и трета НПК, ВКС-І наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ по реда за възобновяване на наказателните дела решение № 56 от 17 септември 2010 год. по внохд № 205/2010 год. на Кърджалийския окръжен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане във въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/ /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ПО НД №550/2010Г. ПО ОПИСА НА ВКС, ПЪРВО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ Не съм съгласна с мнението на мнозинството по пункт втори на решението, а именно, че констатираното нарушение на закона е неотстранимо от ВКС, както в процедурата по възобновяване, така и като касационна инстанция. Не считам, че въпросът за приложението на чл.78а от НК следва да се разглежда с подхода възприет в решението, като не споделям аргументите, обосноваващи тезата, че на касационната инстанция не е предоставено правомощие да освобождава от наказателна отговорност. Формално на дадената обосновка би могло да се противопостави аргумент за липсата на касационно основание за отмяна на атакуван акт и връщане на делото за ново разглеждане във връзка с приложението на чл.78а от НК/чл.354, ал.3 от НПК изрично сочи трите хипотези, при които делото може да бъде върнато/. Две са хипотезите, пред които би могла да бъде изправена настоящата инстанция, а именно деянието да е правилно квалифицирано, но да не е приложен чл.78а от НК или да се налага преквалификация на престъплението в друго по-леко по вид, за което следва да бъде приложена нормата на чл.78а от НК. И в двете хипотези, решаващите инстанции вече ще са наложили наказание и действията на касацията по освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание няма да са първоначални във връзка с наказуемостта. Приложението на чл.78а от НК е относимо към въпросите за правилното прилагане на материалния закон, в каквато насока задълженията на настоящата инстанция са неоспорими. Защо считам, че същото няма да е в нарушение на основни принципи на правораздаването ни, прецени в контекста на действащата нормативна база, касателно обжалването и правомощията на съдилищата при приложението на чл.78а от НК, както и разбирането на чл.425, ал.1, т.3 от НПК за закон в полза на осъдения. Наказуемостта е елемент от общото понятие за престъплението, като приемайки, че подсъдимото лице е осъществило състав на дадено престъпление, съдът е длъжен да определи съответното наказание, респективно аналогична е ситуацията и при преквалификация на деянието. Освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание е една от формите за освобождаване от наказателна отговорност, като предпоставките за това са предвидени в закона, като в действаща му редакция имат безусловен характер.Не мога да се съглася с мнението на мнозинството, че връщайки делото във връзка с приложението на чл.78а от НК, се дава възможност на поне още една инстанция , което по принцип е в унисон в изначално възприетия от законодателя подход освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание да бъде проверено на две инстанции. На първо място , такава възможност по касационен ред не съществува. Без значение дали става въпрос за дело, което ще бъде върнато на окръжен съд като въззивна инстанция или апелативен съд, то техните актове, с които се прилага нормата на чл.78а от НК, съгласно разпоредбата на чл.346 от НПК не подлежат на касационна проверка. Неприложимо е и производството по възобновяване, както по общите правила, така и по особените такива. Единствената процесуална възможност за производството по чл.419 и сл. от НПК е искане от страна на Главния прокурор. Осъденият не може сам да направи такова-чл.420, ал.2 от НПК. Неприложими са и особените правила на чл.380 от НПК, препращащи към ЗАНН, тъй като те касаят единствено процедура по глава двадесет и осма от НПК, поради което практически не е възможно акт на касационната инстанция, с който се прилага разпоредбата на чл.78а от НК да бъде ревизиран от по-нисък по степен съд. В. това дава основание в обобщение да се направи извод, че когато производството се е развило по общия ред и приложението на чл.78а от НК е сторено от въззивната инстанция, то остава без последващ контрол и връщането на делото няма да доведе до резултата, който се цели. Дали това е в разрез с основни принципи на наказателното правораздаване е въпрос, който стой извън правомощията на съда и не подлежи на коментар, тъй като задължение на съда е да правораздава в рамките на действащия закон. Ето защо, считам, че няма пречка за приложението на чл.78а от НПК в рамките на производство по възобновяване, респективно касационно такова от страна на настоящата инстанция. Съдия: Даниела Атанасова