Р Е Ш Е Н И Е № 416 София, 05 ноември 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и четиринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА БЛАГА ИВАНОВА при секретар: Мира Недева и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от съдия Ружена Керанова н. дело № 1260/2014 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимия М. Б. П. срещу въззивно решение № 122/30.06.2014 г., постановено по ВНОХД № 121/2014 г. от Апелативен съд – Велико Търново. Касационната жалба се позовава на основанието по чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 3 от НПК. Твърди се, че законът е приложен неправилно с осъждането на подсъдимия П. като съучастник (съизвършител), тъй като той е само пълномощник на данъчнозадълженото лице. Сочи се още, че съдът не е отчел факта, че подсъдимият не е пречил за разкриване на истината по делото, а правото му да не дава обяснения в досъдебното производство е прието за несъдействане на разследването. Отправените искания са за изменение на въззивното решение с намаляване на наказанието лишаване от свобода за срок, позволяващ приложението на чл. 66, ал. 1 от НК, както и изменение на решението съобразно съдебната практика. В съдебното заседание, проведено пред Върховния касационен съд, жалбоподателят и неговият процесуален представител не се явяват, редовно призовани. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа становище за неоснователност на подадената жалба. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С първонистанционната присъда № 28/23.04.2014 г., постановена по НОХД № 166/2014 г. от Окръжен съд - Плевен, подсъдимият М. Б. П. е бил признат за виновен и осъден за извършено в периода 01.05.2008 г. – 31.12.2008 г. (в съучастие, като съизвършител с подсъдимия И. В. М.) престъпление по чл. 255, ал.3 във вр. с ал.1, т. 2 от НК, във вр. с чл. 26 и чл. 20, ал.2 от НК, за което на основание чл. 373,ал.2 от НПК във вр. с чл. 58а, ал. 1 от НК му е наложено наказание от четири години лишаване от свобода и конфискация на една трета от цялото имущество. Със същата присъда е ангажирана и отговорността на подсъдимия М. за извършеното престъпление по чл. 255, ал.3 във вр. с ал.1, т. 2 от НК, във вр. с чл. 26 и чл. 20, ал.2 от НК, за което на основание чл. 373, ал. 2 във вр. с чл. 58а, ал.4 във вр. с чл. 55, ал.1, т. 1 от НК му е наложено наказание от една година лишаване от свобода. На основание чл. 55, ал. 3 от НК не му е наложено наказанието „конфискация” . С въззивното решение, предмет на касационен контрол, присъдата е потвърдена. ІІ. Касационната жалба е основателна. Производството пред първата инстанция е протекло по реда на глава двадесет и седма от НПК, след като подсъдимите П. и М. признали изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, и се съгласили да не се събират доказателства за тях. Процедурата е била открита на 23.04.2014 г., когато съдът е постановил определението си по чл. 372, ал. 4 от НПК. С присъдата на подсъдимия П. е наложено наказание от четири години лишаване от свобода, определено по реда на чл. 58а, ал. 1 във вр. с чл. 54 от НК. Окръжният съд е приложил материалния закон, регламентиращ определянето на наказанието при съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК, действащ към момента на постановяване на съдебния си акт. В съдебната практика е изяснено, че диференцираната процедура е процесуален институт, но с материалноправно значение, предвид препращането към изискванията относно начина за определяне на наказанието. Постановявайки присъдата си, първата инстанция не е съобразила, че от момента на извършване на престъплението (неговото довършване на 31.12.2008 г.) до санкционирането му са последвали няколко изменения на разпоредбите, определящи правилата за индивидуализация на наказанието при процедурата по чл. 371, т. 2 от НПК. Към момента на извършване на престъпното посегателство, разпоредбата на чл. 373, ал. 2 от НПК е предвиждала определяне на наказанието по реда на чл. 55 от НК и без да са налице многобройни или изключителни смекчаващи обстоятелства. Със ЗИДНК (ДВ бр. 27/09 г.) е създадена нормата на чл. 58а от НК. Изменена е и сочената процесуална норма, като с това изменение е предвидено определяне на наказанието по реда на чл. 58а от НК. Нормата на чл. 58а от НК е претърпяла последващо изменение (ДВ бр. 26/2010 г.). Посочените изменения на нормите не са съобразени от окръжния съд и въпросът за по-благоприятния закон при определяне на наказанието в процедурата на съкратеното съдебно следствие е останал неразрешен. В мотивите на присъдата не присъстват съображения, индициращи, че съдът е осмислял приложението на чл. 2, ал. 2 от НК. Разрешаването на посочения въпрос за приложимия закон има съществено значение не само по отношение на основното наказание лишаване от свобода, но и с оглед преценката, дължаща се при дадената в чл. 55, ал.3 от НК възможност, по-лекото наказание – „конфискация” да не се наложи. Впрочем, първата инстанция е определила наказание „конфискация” на една трета от цялото имущество на подсъдимия. Законосъобразното приложение на наказанието „конфискация” с оглед разпоредбата на чл. 44 и сл. от НК е изисквало установяване на налично имущество на подсъдимия П.. В мотивите на присъдата в тази връзка е отразено следното : „ на подсъдимия П. съдът наложи и кумулативно предвиденото наказание конфискация на една трета от цялото имущество, тъй като той явно разполага с такова имущество, но по делото липсват данни за стойностното му изражение”. Тези съображения ясно очертават неизясненост на факти и пълно пренебрегване на задълженията, произтичащи от чл. 13 от НПК. Посоченото по отношение на приложимия материален закон, съобразно разпоредбата на чл. 2 от НК, се отнася и до осъждането на подсъдимия М., макар че по отношение на него е приложена разпоредбата на чл. 58а, ал. 4 във вр. с чл. 55, ал.1, т. 1 и ал. 3 от НК. Сега действащата разпоредба на чл. 58а, ал. 4 от НК предвижда наказване на дееца при условията на чл. 55 от НК, но при наличие на изключителни и/или многобройни смекчаващи обстоятелства. При предходната уредба за определяне на наказанието, така както бе очертана по – горе, санкцията се определя директно по чл. 55 от НК и в тези рамки се прави преценка за съотношението и тежестта на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, за да се отмери конкретният размер на наказанието. Въззивното производство е било образувано по протест на прокурора и по жалба на подсъдимия П.. С въззивното решение протестът е бил приет за неоснователен и в двете му части (за увеличаване наказанието на М. и намаляване на наказанието на П.). За неоснователна е приета и жалбата на подсъдимия П.. При казаното, крайното заключение на въззивния съд за правилност на присъдата и взетото решението за нейното потвърждаване сочи на неизпълнение на задължението му по чл. 314 от НПК – да провери изцяло правилността на присъдата, независимо от основанията, посочени от страните. Този съд не само че не е констатирал недостатъците на проверяваната присъда, но ги е възпроизвел и задълбочил в своя съдебен акт (виж, напр. съображенията за наказанието „конфискация” – л. 48 от делото, стр. 46 мотиви). В хода на съдебните прения защитата на подсъдимия П. е поставяла въпрос не само за справедливостта на наложеното наказание (макар и тази страна да не е застъпвала становище за нарушение на материалния закон при определянето му), но е изразила и несъгласие с първостепенния съдебен акт относно приетото качество на подсъдимия П. – „търговски управител”. Безспорно доводът е имал процесуално естество, но същият пряко е засягал друг съществен момент, относим към квалификацията на престъплението, така както сега се поддържа в касационната жалба, придружено с позоваване на конкретни решения на ВКС. По повод това възражение на защитата въззивният съд е изложил съображения, че подсъдимият П. е пълномощник на управителя на дружеството, последвани от разсъждения, които в едната си част са и противоречиви. От същите не става ясно дали предходната инстанция е осмисляла въпроса - кой може да бъде субект на данъчно престъпление, както и дали фактите, посочени в обстоятелствената част на обвинителния акт, включително и относно упълномощаването на подсъдимия П. от другия подсъдим, управител на дружеството, сочат на съучастническа дейност под формата на съизвършителство. На следващо място, в обстоятелствената част на обвинителният акт са коментирани различни текстове от ЗДДС, включително и разпоредбата на чл. 125 от същия, по силата на която за всеки данъчен период регистрираното лице подава справка - декларация, съставена въз основа на отчетните регистрите по чл. 124 от закона. В диспозитива на обвинителния акт, както и в последвалите го съдебни актове, обвинението и осъждането е за това, че двамата подсъдими в периода 01.05.2008 г. – 31.12.2008 г., при условията на продължавано престъпление, в съучастие като извършители са избегнали установяване на данъчни задължения (ДДС) в особено големи размери, като потвърдили неистина в подадени справки – декларации по чл. 100 от ЗДДС на [фирма] пред ТД на НАП - П.. Нито в обвинителния акт, нито в съдебните актове е изяснявано защо подаването на справките – декларации е обвързано с чл. 100 от ЗДДС. Достатъчно е да се препрати към цитирания закон, за да се види, че задължението за подаване на декларациите, съставени въз основа на отчетните регистри по чл. 124, е по силата на чл. 125 от ЗДДС, така както е посочено и в обстоятелствената част на обвинителния акт, а не по чл. 100 от ЗДДС. Може само да се предполага, че неяснотата по този въпрос (при липсата на съображения) се дължи на това, че по отменения ЗДДС задължението за деклариране в справка -декларация е било регламентирано в чл. 100 от същия. Посоченото дотук разкрива, че апелативният съд е извършил въззивната проверка в отклонение от изискванията, визирани в чл. 313 и следващите от НПК. Съдържанието на въззивния съдебен акт не дава основание да се приеме, че съдът е обследвал обективно, всестранно и пълно обстоятелствата по делото, задължение възложено от принципната норма на чл. 14 от НПК, независимо от проведената процедура по чл. 371, т. 2 от НПК. Формалността на извършената проверка е повече от очевидна, защото в мотивите на решението са привнесени недостатъците на първостепенния съдебен акт, без да е даден и надлежен отговор на част от доводите на жалбоподателя. Допуснатите нарушения налагат отмяна на атакувания съдебен акт изцяло, независимо че жалба е подал само подсъдимият П.. При съвместна престъпна дейност, каквато е и тази предмет на разглеждане по делото, поначало се изисква единен наказателен процес за всички съучастници особено когато констатираното процесуално нарушение засяга не само този, който е инициирал производството пред ВКС – виж в този смисъл решение № 427/27.12.1999 г. на ВКС по н.д. № 405/99 г., І н.о., решение № 593/04.03.2014 г. на ВКС по н.д. № 2120/2013 г., ІІ н.о. Ето защо въззивното решение подлежи на отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от втората инстанция. При това ново разглеждане съдът следва да извърши надлежна проверка на невлязлата в сила присъда и съобразно резултата от същата да упражни своите правомощията, като определи и рамките на своето произнасяне с оглед забраната за влошаване положението на подсъдимите. При тези съображения и на основание чл.354, ал.3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 122/30.06.2014 г., постановено по ВНОХД № 121/2014 г. от Апелативен съд – Велико Търново. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.