1
Р Е Ш Е Н И Е
№ 60235
София, 31.01.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на двадесет и седми октомври две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА
ТАНЯ ОРЕШАРОВА
при участието на секретаря Валентина Илиева разгледа докладваното от съдията Орешарова гр.дело №700 по описа за 2021год.
Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба с вх. № 26441 от 21.12.2020г. от „Енерго- Про Продажби“АД, гр. Варна, подадена чрез процесуалния представител адв.М. от АК-Варна, против въззивно решение № 1409 от 12.11.2020г., постановено по в.гр.д. № 2917/2020г. по описа на Варненския окръжен съд, Гражданско отделение, с което като е потвърдено решение № 2744 от 30.06.2020г., постановено по гр.д. № 15937/2019 г. на Варненския районен съд, е прието за установено в отношенията между страните, че Е. А. П. от [населено място] не дължи на „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] сумата от 15 925,84 лева, представляваща корекция на потребена, неотчетена и неплатена стойност на електроенергия, за периода от 27.09.2017г. до 26.09.2018г., за обект с кл. № [ЕГН] и аб. № [ЕГН] и адрес на потребление: [населено място], СО Д. чешма 510,63, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК.
В касационната жалба и в съдебно заседание се поддържат оплаквания за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост — касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения иск.
Ответницата по касационната жалба Е. А. П., чрез процесуалния си представител адв. М. Т. от АК - Варна, е изразила становище за нейната неоснователност в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.
Касационното обжалване е допуснато с определение №60566 от 01.07.2021г. на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по поставените правни въпроси: след отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до чл. 56 от ПИКЕЕ с решение № 1500 от 16.02.2017 г., постановено по адм.д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до чл. 51 включително, както и при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради незаписването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД, при твърденията на касатора, правните въпроси да са разрешени от въззивния съд в противоречие с установената практика на ВКС по реда на чл. 290 и сл. ГПК - решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 4160/2018 г., III г.о. и решение № 124 от 18.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 2991/2018 г., III г.о., решение № 21 от 01.03.2017г. по т.д. № 50417/2016г. на I т.о. на ВКС.
ВКС, като разгледа жалбата, намира следното:
По поставените въпроси е даден отговор в цитираните решения като в решение № 124 от 18.06.19 г. по гр. дело № 2991/18 г . на Трето г. о. на ВКС и решение № 150 от 26.06.19 г. по гр. дело № 4160/18 г . на Трето г. о. на ВКС е даден положителен отговор на въпроса за приложението на разпоредбите на чл. 48 до 51 от ПИКЕЕ в сила от 16.11.2013год., които са действащи към датата на извършване на техническата проверка на СТИ и са били отменени впоследствие с решение на ВАС, обнародвано в ДВ бр. 97 от 2018г. Прието е също така, че дори да е налице непълнота в тези специални разпоредби, тя следва да бъде запълнена при прилагане на правилото на чл. 183 от ЗЗД и на общия принцип за недопускане на неоснователно обогатяване /решение №21 от 01.03.2017год. по т.дело №50417/2016год. на І г.о. на ВКС/. Също така в посочените решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр.д. № 4160/2018 г., III г.о. и решение № 21 от 01.03.2017г. по т.д.№ 50417/2016г. на I г.о. на ВКС се приема, че правоотношенията между електроснабдителните дружества и крайните потребители на ел.енергия възникват по силата на договори за продажба на ел.енергия, като поради специфичния им предмет, част от правата и задълженията на страните имат специалната регламентация в ЗЕ, гарантираща защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Последната обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цена на продадената енергия и по-конкретно нормата на чл.183 ЗЗД, според която когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Приема се, че дори и да липсва специална правна уредба / преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 14.07.2017 г. и съответно от 23.11.2018 г. относно разпоредбите на чл.48–чл.51 ПИКЕЕ/ горният извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване, както и че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на ел.енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. С оглед на което в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху СТИ, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013 г. В посочената съдебна практика се приема, че и преди измененията в чл.83, ал.1, т.6 и чл.98а, ал.2, т.6 / обн. ДВ, бр.54/2012 г./ и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел.енергия за минал период когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. В същия смисъл е произнасянето и на други съдебни състави на ВКС по поставения правен въпрос ( Решение № 160 от 31.12.2020 г. по гр. д. № 1174/2020 г., Решение № 216 от 13.01.2021 г. по гр. д. № 989/2020 г. ВКС, ІV ГО, Решение № 107 от 26.11.2020 г. по гр. д. № 1096/2020 г., ІІІ ГО, и др.). В тях се приема и това, че договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от крайния снабдител по смисъла на § 1, т. 28 а, б. "а" ДР ЗЕ с крайния клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице-нетърговец, тези транслативни възмездни двустранни сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба ( чл. 183 и сл. ЗЗД ), респ. на договора за търговска продажба ( чл. 318 и сл. ТЗ ). И при двата вида правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача (да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент по смисъла на чл. 116, ал. 7 ЗЕ ), а за купувача (краен клиент на електрическа енергия) - да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите (арг. чл. 110, ал. 2 ЗС ), предмет на договорите – чл. 200, ал. 1 ЗЗД , респ. чл. 327, ал. 1 ТЗ. Възникването на задължението за заплащане на продажната цена на вещите се предпоставя от изпълнението на задължението на продавача да предаде вещите, предмет на договорното правоотношение. Предвид специфичния характер на движимата вещ – електрическа енергия, и повтаряемостта на периодичната престация на крайния снабдител, са приети специални правила за установяване на действително доставената електрическа енергия от крайния снабдител до крайния клиент, според които /чл. 120 ЗЕ/ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване – собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. В съдебния процес за дължимостта на стойността на потребена електрическа енергия доставчикът следва да установи действително доставеното количество електроенергия за съответния период, чиято продажна цена купувачът дължи да заплати. Това е необходимо включително и в случаите, когато е доказано по несъмнен начин, че върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но тя не е отчетена правилно, в който случай следва да се съберат данни и за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесния период.
Разрешението на поставените въпросите в цитираната практика на ВКС се споделят напълно от настоящия му състав.
По основателността на касационната жалба: За да потвърди решението на първоинстанционния съд, който е уважил отрицателния установителен иск от ищеца, въззивният съд е приел следните правни изводи: Съществуващите договорни отношения между страните се регламентират от действащите Закон за енергетиката, ОУ по договора за доставка и продажба на електроенергия, одобрени с решение № ОУ-061 от 07.11.2007 г. на ДКЕВР /сега КЕВР/, както и от разпоредбите на ПИКЕЕ, обнародвани в „Държавен вестник“ брой 98 от 12.11.2013г. След изменението на ЗЕ от 2012 г. съществува законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, но само, ако е изпълнил задължението си по чл. 98а, ал. 2, т. 6 и по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, за предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. Посочил е, че му е служебно известно решение № 1500 от 06.02.2017 г., постановено по адм. д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, с което ПИКЕЕ са отменени, с изключение на чл. 48 - чл. 51 (обнародвано в „Държавен вестник“ брой 15 от 14.02.2017 г.), както и че съгласно чл. 195, ал. 1 АПК, нямат обратно действие, предвид липсата на уреждане на правните последици, възникнали от отменените ПИКЕЕ, поради което е приел, че те не представляват приложим закон. Съгласно изменението на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ като необходимо съдържание на ОУ е предвидено и задължително уреждане на реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметки, съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, каквото изискване липсва в ОУ на ответника, поради което едностранната корекция на оператора е допустима при наличието на следните предпоставки: предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка; наличие на правила за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електроенергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия; спазването на правилата за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване. В случая въззивният съд е приел, че не е установено наличието на нито една от трите предпоставки. За пълнота на изложението е посочено, че не е налице и никоя от хипотезите на чл.48-50 от ПИКЕЕ, при които доставчикът на електроенергия може да извърши корекция на сметката на потребителя, без да изисква изрично доказването на виновно поведение на абоната, а също така и доколкото не е установено, че при монтажа на електромера регистър 1.8.3 е бил с нулеви показания и от там начисленото количество ел. енергия по партидата на ищцата да е реално потребено.
С оглед на дадения отговор на въпросите, по които е допуснато обжалването, изводите на въззивния съд за оснонователност на отрицателния установителен иск са формирани в нарушение на материалния закон. Независимо, че в конкретната хипотеза правилно е прието, че разпоредбите на ПИКЕЕ за едностранна корекция на сметки са неприложими е следвало да се съобрази относимата към спорното договорно правоотношение материалноправна норма-чл.183 ЗЗД. Освен това делото е останало неизяснено от фактическа страна поради допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила - с оглед на оплакванията във въззивната жалба за необоснованост и установеното неправомерно софтуерно вмешателство в паметта на средството за търговско измерване /СТИ/, съдът и служебно е следвало да назначи разширена техническа експертиза – ТР № 1/13 г., т.3 ОСГТК.
При установеното по делото от фактическа страна няма спор, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищцата има качеството на потребител на ел. енергия. Установява се, че на 26.09.2018г.служители на „Електроразпределение Север” АД са извършили проверка на електромер с фабричен № 1114 0213 6326 1666, монтиран в процесния имот на ищцата, за което е бил съставен констативен протокол № 1202382, подписан от служителите на дружеството, извършили проверката, както и от свидетели, снети са показанията на отделните тарифи, демонтиран е и е предоставен за проверка от Българския институт по метрология.
В констативния протокол за метрологична експертиза на средство за измерване №1627/15.08.2019год. на БИМ, РО-Русе е посочено, че при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера и има наличие на преминала енергия на тарифа 15.8.3 от 0084334.244 кВтч, която не е визуализирана на дисплея. Посочено е, че електромерът не съответства на техническите характеристики.
Съгласно заключението на изготвената съдебно техническа експертиза, вещото лице е констатирало външна намеса в софтуера на електромера/ в тарифната схема/ и наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3 – 84 334 Kwh, на стойност 15 925.84лв., която не е визуализирана на дисплея. Тарифа 1.8.3 не се изписва на екрана при редовен отчет. Наличието на показания в тази тарифа сочи на неправомерно софтуерно въздействие върху електромера, чрез претарифиране на отделните тарифи/регистри/. Налице е софтуерно претарифиране на отделните регистри, като е действано през инфрачервения порт на електромера, без СТИ да е отваряно с цел неправомерен достъп. Натрупаното количество ел. енергия в регистър 1.8.3 е възможно да бъде отразено там само в следствие на човешка намеса.
При тези данни по делото за пълното изясняване на спора откъм фактическа страна следва да се назначи нова комплексна експертиза с участието и на софтуерен специалист, след като извърши цялостен софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване да даде отговор на въпросите: Кога и как/ по какъв начин/ са възникнали показанията в тарифа 1.8.3 на процесното средство за търговско измерване; установената в констативен протокол на Българския институт по метрология намеса в тарифната схема на електромера означава ли софтуерна намеса, насочена към разпределяне на действително потребена енергия и върху невизуализирана тарифа; кога, по какъв начин и с каква цел е извършено констатираното неправомерно въздействие върху тарифната схема на процесното средство за търговско измерване; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано ново и след преминала първоначална метрологична проверка с нулеви показания, в случая да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение, т.е. възможно ли е преразпределянето на ел.енергия, която се отчита в тарифната схема на електромера, да се дължи на обективна причина, а не на осъществено софтуерно вмешателство; разполага ли ответното дружество или дружеството, съставило констативния протокол със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2013г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за периода, за който допълнително е начислена стойността й, т.е. за период от една година, точни ли са измерванията в процесното СТИ на отчетената енергия и какво означава записът в протокола на БИМ №1627/15.08.2019год.- “електромерът не съответства на технически характеристики“.
Допуснатото във въззивното производство съществено нарушение на съдопроизводствените правила с неизясняването на спора от фактическа страна и необходимостта от събиране на нови доказателства налагат отмяна на въззивното решение и връщане на делото на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав.
При повторното разглеждане на делото и на основание чл.294, ал.2 ГПК, въззивният съд следва да се произнесе и по разноските, направени за касационната инстанция.
Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №1409 от 12.11.2020г. на Варненски окръжен съд, постановено по в.гр.д. № 2917/2020г.
ВРЪЩА делото на Варненски окръжен съд за ново разглеждане от друг въззивен състав.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: