5 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 644 София, 04,10,2010 г. Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на двадесет и първи септември през две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева Е. М. при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ………………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Е. М. търг. дело № 203 по описа за 2010 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационната жалба с вх. № 9723/4.ХІІ.2009 г. на „А.” ООД – С, подадена чрез процесуалния му представител по пълномощие, п/в решение № 1270 на Софийския апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 9.Х.2009 г., постановено по гр. дело № 1454/09 г., с което, като неоснователен – погасен по давност, е бил отхвърлен искът на това д-во срещу „М. к” АД – С за присъждане на сума в размер на 12 000 лв. (частично вземане, цялото от 422 600 лв.), като платена на отпаднало основание и ведно със законната лихва върху процесната главница, считано от датата на подаване на исковата молба /9.ХІ.2007 г./ и до окончателното й изплащане. Оплакванията на търговеца касатор са за необоснованост, незаконосъобразност и за постановяване на атакуваното въззивно решение при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила. Поради това се претендира касирането му и постановяване на съдебен акт по съществото на облигационния спор от настоящата инстанция, с който частичният иск с правно основание по чл. 55, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД да се уважи. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът „А.” ООД - С обосновава приложно поле на касационното обжалване с наличие на предпоставките по т.т. 1 и 2 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с атакуваното решение С. се е произнесъл в противоречие със задължителната практика на ВКС, изразена в постановките по т. 1 и 7 на ППВС № 1/28.V.1979 г., по материалноправния въпрос за погасителната давност при иск с правно основание по чл. 55, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД в зависимост от това дали отмяната на постановление за възлагане на недвижим имот, оказал се междувременно предмет на друго придобиване, представлява отпаднало с обратна сила основание или е налице начална липса на основание. Отделно от това се поддържа, че въпросът бил решаван противоречиво от съдилищата в Р., като в тази връзка касаторът сочи едно влязло в сила решение на СГС, ГК, с-в ІV-В, от 31.ХІІ.04 г. по гр. дело № 872/04 г. По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация С. „М. к” Е. – С писмено е възразило чрез своя гл. юрисконсулт по основателността на изложените в жалбата оплаквания за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му. Върховният касационен съд на Р., Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна стрА. във въззивното производство пред С., касационната жалба на „А.” ООД - С ще следва да се преценява като процесуално допустима. Съображенията, че в случая е налице приложно поле на касационното обжалване, са следните: За да отхвърли като неоснователен /погасен по давност/ частичния иск на ООД-касатор въззивният съд е приел, че правното основание на тази претенция не било по чл. 55, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД, а по първия от трите фактически състава на същата материалноправна разпоредба – т.е., че осъдителният иск, с който е бил сезиран, има за свой предмет парично вземане, дължимо при начална липса на основание, а не при отпаднало основание: понеже незаконосъобразността на възлагателния акт на съдебния изпълнител още към деня на неговото издаване била осуетила възможността обявеното за купувач лице да придобие имота „на основание този оригинерен способ”, а оттам, при съобразяване разясненията по т. 7 на горецитираното ППВС, отнасящи се до приложението на чл. 114, ал. 1 ЗЗД – че процесното вземане в размер на сумата 12 000 лв. било станало изискуемо от деня на окончателното плащане на цената /датата 1 април 2003г./. Така макар частичният иск на „А.” ООД – С срещу С. „М. к” Е. – С да е бил предявен на дата 9.ХІ.2007 г., меродавно за ключовата преценка на С. досежно това към кой момент 5-годишната погасителна давност е изтекла, се е оказало обстоятелството, че в откритото с.з. пред първата инстанция, проведено на 9.VІ.2008 г., е било допуснато по реда на чл. 116, ал. 1, изр. 1-во ГПК /отм./ изменение „на основанието” на иска: в смисъл, че исковата сума се търси не на основание чл. 59 ЗЗД, а като платена на отпаднало основание. Ноторно е, че въпросът за погасителната давност, релевиран от ответник по облигационен спор, е винаги такъв по основателността на претенцията, срещу която възражението за давност се прави. В случая С. е преценявал началния момент, от който тази давност е започнала да тече, но в хипотеза, различна от онова основание /и петитум/ на частичния иск, с който той е бил надлежно сезиран при условията на чл. 116, ал. 1, изр. 1-во ГПК /отм./ - за присъждане сумата от 12 000 лв. вместо при отпаднало основание, при начална липса на основание. В този смисъл вероятността да е бил разгледан по същество иск, различен от предявеният, обосновава съмнението атакуваното въззивно решение да се окаже процесуално недопустимо. Съгласно т. 1 in fine от задължителните за съдилищата в Р. постановки на ТР № 1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК по тълк. дело № 1/09 г., ВКС не допуска касационно обжалване по правен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд, различен от този, който сочи касаторът, освен ако въпросът има значение за недопустимостта /респ. нищожността/ на обжалваното решение. В този случай ВКС е длъжен да допусне това решение до касационен контрол, а преценката за допустимостта му предстои да се извърши с решението по съществото на подадената от „А.” ООД – С касационна жалба. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Р., Търговска колегия, Първо отделение О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1270 на Софийския апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 9.Х.2009 г., постановено по гр. дело № 1454/09 г. У К А З В А на касатора „А.” ООД – С - чрез процесуалния му представител адв. А. В. от С. със съдебен адрес в гр. С, ул. „Ал” № 8, В ЕДНОСЕДМИЧЕН СРОК от съобщението за това да внесе по с/ка на ВКС допълнителна държавна такса на основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, събирани от съдилищата по ГПК в размер на 240 лв. /двеста и четиридесет лева/, тъй като в противен случай настоящето касационно производство ще бъде прекратено. След надлежното внасяне на така определената допълнителна д.т., делото да се докладва на председателя на Първо отделение от ТК на ВКС – за насрочването му в открито с.з. с призоваване на страните по спора. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2 + Определение на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, постановено по търг. дело № 203 по описа за 2010 г.