Р Е Ш Е Н И Е № 60237 гр.София, 29 декември 2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седми декември две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: АНТОАНЕТА ДАНОВА МАРИЯ МИТЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и прокурора от ВКП Момчил Бенчев след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 896/2021 г. и , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по касационна жалба, депозирана от адв.Х., защитник на подсъдимия А. С. Я., срещу решение №47 от 30.08.2021 г., постановено по внохд №294/2020 г. по описа на Бургаски апелативен съд. В жалбата се релевират всички касационни основания по чл.348 ал.1 от НПК. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения се свързва с: незаконосъобразност на изводите на съда за липса на нарушаване на правото на справедлив процес във връзка с пристрастност на прокурора, изводима от данните за наличие на отношения между наблюдаващия прокурор и сестрата на подсъдимия; несъбиране на доказателства за важни обстоятелства от предмета на доказване в т.ч. неназначаване на дактилоскопна експертиза за откриване на отпечатъци върху инкриминираните вещи и психиатрична експертиза по отношение на подсъдимия и на св.И. И., както и несъбиране на доказателства за това кои лица са живели в процесния имот към инкриминираната дата. На следващо място се оспорва, че не са били налице условията на неотложност за провеждане на разпит на св.И. И. пред съдия и то по досъдебно производство с номер, различен от този на настоящото производство, както и че случаят не е бил неотложен при провеждане на процесуално-следственото действие претърсване и изземване на 27.12.2018 г., поради което се твърди, че е налице нарушение на разпоредбата на чл.161 ал.1 от НПК. Защитникът посочва и че е останал неизяснен въпросът за причината, поради която свидетелят И. И. е поръчал на подсъдимия да му произведе наркотични вещества при все, че самият той е бил осъждан за производство на такива. По-нататък, поставя се акцент на това, че по делото са останали недоказани авторството на деянието за онази част от наркотичните вещества, която е извън предадената от подсъдимия с протокол за доброволно предаване, както и специалната цел „за разпространение“ на наркотичните вещества. Изложени са подробни съображения и за явна несправедливост на наложеното на подсъдимото лице наказание. В заключение се моли атакуваното съдебно решение да бъде отменено, като подсъдимият бъде оправдан, алтернативно-делото да бъде върнато за ново разглеждане. В допълнението към касационната жалба, изготвено от адв.Х., се поставя акцент на част от възраженията, които са били наведени в иницииращия процесуален документ В съдебното заседание пред Върховния касационен съд, защитникът на подсъдимия поддържа касационната жалба и допълнението към нея по изложените в двата процесуални документа съображения и с направените искания. Представителят на Върховната касационна прокуратура взема становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице претендираните касационни основания, тъй като липсват съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати от въззивната инстанция, а материалният закон е бил приложен правилно. Намира, че наложените наказания са били законосъобразно и справедливо отмерени. Предлага решението на АС-Бургас да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, а касационната жалба- оставена без уважение. В последната си дума подсъдимият А. С. Я. моли за справедливо решение. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение като обсъди доводите, релевирани в касационната жалба, становището на страните от съдебното заседание и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в рамките на правомощията си, установи следното: С присъда №21 от 23.09.2020 г., постановена по нохд №263/2019 г., Сливенски окръжен съд е признал подсъдимия А. С. Я. за виновен в това, че на 27.12.2018 г. в [населено място], произвел и държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество- 0,134 гр. метамфетамин, със съдържание на активно действащ компонент 48,10% ; 0,034 гр. метамфетамин, със съдържание на активно действащи компонент 0,20% ; 0,011 гр. метамфетамин със съдържание на активно действащ компонент 47,30% ; 0,816 гр. метамфетамин, със съдържание на активно действащ компонент 2,10% ; 0,025 гр. метамфетамин, със съдържание на активно действащ компонент 1,60% и 0,186 гр. метамфетамин със съдържание на активно действащ компонент 51% , поради което и на основание чл.354а ал.1 изр.1 алт.1 пр.1 и 4 и чл.54 от НК го е осъдил на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 5000 лв. Със същата присъда подсъдимият А. С. Я. е бил признат за виновен в това, че на същата дата и същото място, без надлежно разрешително държал прекурсори- солна киселина; смес от органични разтворители толуен и диетилов етер; ефедрин; натриева основа и материали- фосфорна киселина; червен фосфор; червен фосфор с наличие на метамфетамин; йод и смес от органични разтворители, за производство на високорисково наркотично вещество- метамфетамин, с цел разпространение, поради което и на основание чл.354а ал.1 изр.2 пр.1 и 3 във вр.с изр.1 ал.1 пр.4 и чл.54 от НК му е наложил наказание три години лишаване от свобода и глоба в размер на 20 000 лв. На основание чл.23 ал.1 от НК е било определено едно общо и най-тежко наказание, а именно три години лишаване от свобода, при първоначален „строг“ режим на изтърпяване, към което е било присъединено наказанието глоба на размер на 20 000 лв. На основание чл.68 ал.1 от НК е било приведено в изпълнение наложеното на подсъдимия Я. наказание лишаване от свобода в размер на една година и два месеца по нохд №189/2016 г. по описа на РС-гр.Раднево, което е постановено да се изтърпи при първоначален „строг“ режим, отделно от наказанието лишаване от свобода по настоящата присъда. С присъдата съдът се е произнесъл по веществените доказателства и е възложил в тежест на подсъдимия направените по делото разноски. По въззивна жалба на подсъдимия пред Бургаски апелативен съд е било образувано внохд №294/2020 г., приключило с решение №47 от 30.08.2021 г., с което първоинстанционната присъда е била потвърдена изцяло. Касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по всички изложени в нея съображения. ВКС констатира, че при събирането, проверката и оценката на част от доказателствата и доказателствените източници, въззивната инстанция е допуснала нарушения на процесуалните правила. Касае се за пороци, които поставят под съмнение правилността на формиране на вътрешното убеждение у контролирания съд. По тази причина апелативната инстанция не е изпълнила задължението си за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, с цел достигане на обективната истина. Оплакването на жалбоподателя за това, че при провеждане на процесуално-следственото действие „претърсване и изземване“ в жилището, обитавано от подсъдимия, не е била налице хипотезата на неотложен случай, е основателно, поради което е налице нарушение на разпоредбата на чл.161 от НПК. За да се извърши претърсване и изземване с предварително разрешение на съдия е необходимо наличието на образувано досъдебно производство, съгласно посочената по-горе правна норма. По настоящото дело досъдебното производство е било образувано на 29.11.2018 г., на основание чл.212 ал.2 от НПК, с първото действие по разследването- разпит на свидетел. В този разпит, проведен по реда на чл.223 от НПК, свидетелят И. И. е посочил поименно подсъдимият А. Я., като лицето, на което е давал поръчки за производство на пико. Посочил е телефонния номер и адреса му, напълно съвпадащ с адреса, на който в действителност е живеел подсъдимия. На 27.12.2018 г. е било проведено претърсване и изземване в жилището, обитавано от подсъдимия Я., на адрес [населено място], [улица], обективирано в съответния протокол. С оглед на тези данни, извършеното следствено действие не е било неотложно, не само защото е проведено в рамките на започнало досъдебно производство, а и защото подсъдимият Я. е бил в достатъчна степен идентифициран, поради което не се е налагало извършването на допълнителни действия по изясняване на самоличността му. Ето защо действието по претърсване и изземване е следвало да бъде извършено с предварително разрешение на съдия от съответния първоинстанционен съд. В почти едномесечния срок, изминал от провеждане на първото действие по разследването, компетентните органи са могли да поискат разрешение от съответния първоинстанционен съдия за извършване на претърсване и изземване в жилището на подсъдимия и след снабдяването с такова да преценят конкретния момент, в който да предприемат това следствено действие. С оглед на изложените съображения, апелативната инстанция следва отново да прецени валидността на протокола за претърсване и изземване от 27.12.2018 г. и ако счете, че същият е процесуално недопустим, да потърси други доказателства, чрез които евентуално да установи, че иззетите с коментирания процесуален документ наркотични вещества и материали са именно тези, които са били обект на изследване с химическата експертиза. На следващо място, в показанията на св.И. И., дадени пред първостепенния съд се съдържа информация, че същият е бил осъждан за производство на метамфетамини. За обстоятелството, че св.И. е бил задържан, са налице данни и в разпита му пред съдия на досъдебното производство. Кредитираните от съдилищата показания на св. И. от разпита му, проведен по реда на чл.223 от НПК, съдържат фактически данни за направена от него поръчка на подсъдимия А. Я. да му произведе около 35 грама пико. С цел проверка достоверността на тези показания, би било резонно да се събере информация за осъждането на този свидетел –за вида на престъплението и времето на неговото извършване. По-нататък, останалите възражения на жалбоподателя, свързани с оплакването по чл.348 ал.1 т.2 от НПК, ВКС не намира за основателни. Във връзка с оспорването на неотложността на случая, в контекста на законовото предвиждане за „единствена възможност за събиране и запазване на доказателства“ по смисъла на чл.212 ал.2 от НПК, при провеждането на разпит на свидетеля И. И., ВКС констатира следното: досъдебното производство може да се образува по два начина- с постановление на прокурора, когато са налице законен повод и достатъчно данни за извършено престъпление или чрез съставянето на протокол за първото действие по разследването. Образуването на досъдебно производство с формален акт на основание чл.212 ал.1 от НПК е от изключителна дискреция на прокурора, който следва да прецени дали са налице основанията на чл.207 ал.1 от НПК. От материалите по делото е видно, че преди провеждане на разпита на св.И. И., прокурорът не е разполагал с достатъчно данни и законен повод за образуване на досъдебно производство. Със съставянето на протокола за първото действие по разследването- протокол за разпит на свидетеля И., е поставено началото на досъдебното производство, съобразно разпоредбата на чл.212 ал.2 от НПК. Безсъмнение действията по чл.212 ал.2 от НПК са неотложни, извод, който следва от употребения от законодателя израз „ако незабавното им извършване е единствената възможност за събирани и запазване на доказателства“, а преценката, дали това условие е налице, е от компетентността на органите на досъдебното производство и не подлежи на контрол от съда, включително и в съдебната фаза на процеса. Но така или иначе, начинът на образуване на досъдебното производство няма никакво отношение към правата на подсъдимия в наказателния процес. Относно обстоятелствата кои лица са живели в жилището, в което са намерени наркотичните вещества и инкриминираните материали, са били събрани писмени документи и гласни доказателствени средства, които въззивната инстанция подробно е обсъдила в мотивите си. Доказателства, свързани с това обстоятелство, които са били незаконосъобразно изключени от доказателствената съвкупност, не са налице, така, както твърди защитника на подсъдимия. Въззивният съд е взел отношение и досежно действителната дата на приемо-предавателния протокол, с който процесните вещества са били предадени на ЦМУ. Възприетото от него се споделя от настоящия касационен състав, поради което не е необходимо да се преповтаря. ВКС намира за лишено от основание оплакването на защитника на подсъдимия за нарушаване правото на справедлив процес, с оглед твърдението за участие на прокурор, който не е бил безпристрастен, както и поради липсата на яснота дали наблюдаващия прокурор е бил избран на случаен принцип. Запознавайки се с хода на наказателното производство, ВКС констатира, че в проведеното на 04.06.2019 г. открито съдебно заседание пред Сливенски окръжен съд, след направено искане за отвод на наблюдаващия прокурор с аргументи, че същият е бил в служебни и лични отношения със сестрата на подсъдимия, която в миналото е била прокурор в РП-гр.Сливен, съдът е отвел от участие в съдебното производство окръжния прокурор П.С.. За постановяване на това решение, съдът не е имал основания, още повече, че при изслушването на прокурора във връзка с направения му отвод, същият категорично е заявил, че освен професионални отношения, не е имал никакви други с въпросното лице. На следващо място, дори и да са били налице нарушения при избора на наблюдаващия прокурор във връзка със случайното разпределение, то те биха имали значение, само ако от поведението на прокурора или от изготвените от него актове, може да се направи заключение, че той е бил пристрастен или необективен, каквито данни в настоящия случай липсват. Доколкото ВКС намира, че следва въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане, оплакванията за нарушение на материалния закон и за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание, не следва да бъдат разглеждани. При новото разглеждане на делото от апелативния съд следва да се извърши отново преценка на годността на писменото доказателствено средство- протокол за претърсване и изземване в жилището на подсъдимия, и ако той бъде изключен от съвкупната доказателствена маса, следва да се обсъдят /ако е необходимо и да се съберат/ всички онези доказателства, които биха могли да установят връзката между намерените и изследваните от химическата експертиза вещества и материали. Да се събере информация за предишното осъждане на св.И. И., която да се обсъди в контекста на дадените от него показания. При необходимост и по преценка на съда да се назначи и съдебно-психиатрична експертиза касаеща подсъдимия. По изложените съображения, ВКС намира, че касационната жалба следва да бъде уважена, а атакуваното съдебно решение-отменено. Водим от горното и на основание чл.354 ал.3 т.2 във вр.с ал.1 т.5 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивно решение №47 от 30.08.2021 г., постановено по внохд №294/2020 г. по описа на Бургаски апелативен съд, НО. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд, друг съдебен състав от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/