Р Е Ш Е Н И Е № 53 София, 27 февруари 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА при участието на секретаря Надя Цекова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от председателя (съдията) Гроздан ИЛИЕВ дело № 2196/2012 година. Производството е по глава двадесет и трета от НПК. Образувано е по касационен протест на прокурор от Софийската апелативна прокуратура и касационна жалба на подсъдимия М. С. М., той и касатор в настоящето производство, против въззивно решение № 269/25.07.2012 г. по в.н.о.х.д. № 577/2012 г. по описа на Софийския апелативен съд (САС). В протеста са развити касационните основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 – 3 НПК. Според прокурора, при оправдаването на подсъдимия е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила -касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, изразяващо се в неправилна оценка и анализ на доказателствата по делото, както и в нарушаване на правилата на формалната логика. Поддържа се, че това е довело до порок във вътрешното убеждение на въззивния съд – при една и съща доказателствена съвкупност са направени противоположни изводи, като е допуснато и нарушение на изискването за обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Към релевираното касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК е съотнесено оправдаването на М. относно обвинението по пункт първи от обвинителния акт за извършено в периода 28.01.2003 г. – 02.03.2004 г. престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 1 НК, поради възприета липса на обективния признак на деянието „системност”. Въззивната инстанция, за да направи този извод, e приела, че липсват доказателства за заплащането на лихва по договорите за заем, сключени между подсъдимия М. и свидетеля И., а според прокуратурата от значение за наказателната отговорност на М. е именно моментът, при който подсъдимият е договарял, респ. получателите са поемали задължение за лихва. В подкрепа на поддържаната теза прокуратурата се позовава на съдебна практика на Върховния касационен съд. Доводът за явна несправедливост на наказанието - касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК, се свързва с отмяната от въззивния съд на наложеното кумулативно наказание конфискация. По същество се прави искане за отмяната на решение № 269/25.07.2012 г. по в.н.о.х.д. № 577/2012 г. на САС в частта, с която е потвърдена присъда № 101/23.04.2012 г. по н.о.х.д. № 539/2011 г. на Благоевградски окръжен съд (БлОС) относно оправдаването на подсъдимия М. С. М. за извършено престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 1 НК в периода 28.01.2003 г. – 02.03.2004 г. (п. 1 от обвинението), както и в частта относно отмяната на наложеното наказание конфискация и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на САС. В жалбата на подсъдимия М. се релевират касационните основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 – 3 НПК. Мотивираните доводи за неправилно приложение на материалния закон са касателно обективна и субективна несъставомерност на деянието по чл. 252, ал. 1 НК, тъй като липсва елемент от състава на престъплението, а именно – извършване на банкови сделки по занятие, както и пряк умисъл от страна на М.. В подкрепа на горното, според жалбоподателя, са приложените по делото обратни писма, прикриващи сключеното между страните съглашение за това, че към датата на изготвяне на нотариалните актове не са били договаряни и не се дължат каквито и да е лихви, така както е отразено в нотариалните актове. Според изложеното в жалбата, в случая има нищожност на клаузите, обективирани в нотариалните актове, по смисъла на чл. 26, ал. ал. 2 и 4 ЗЗД, и същите не пораждат правно действие. Оспорва се и достоверността на свидетелските показания, на които съдът се е позовал в частта относно договарянето и получаване на лихва. Развити са и съображения за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правата на подсъдимия, понеже е бил осъден за обвинения, за които липсвал доказателствен материал, а наличният такъв бил превратно тълкуван. При условията на алтернативност се прави искане подсъдимият Н. да бъде признат за невиновен по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 1 НК или решението на САС да бъде отменено в обжалваната му част и делото да бъде върнато за ново разглеждане относно отстраняване на допуснатите съществени нарушения на процесуални правила, а в оправдателната част – да бъде оставено в сила. Касационната жалба се поддържа лично от подсъдимия М. и чрез упълномощените от него защитници, които молят същата да бъде уважена, решението на въззивния съд в осъдителната му част - отменено или делото - върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав с оглед допуснати процесуални нарушения, а протестът, като неоснователен, да бъде оставен без уважение. Според защитата, налице са съществени процесуални нарушения. Липсва обстойно обсъждане и анализ на противоречивите според нея свидетелски показания. Нарушени са разпоредбите на чл.чл. 13, 14, 18 и 107 НПК. От въззивната инстанция не са обсъждани декларациите с нотариална заверка на подписите и така са елиминирани годни писмени доказателства. Съдът не коментирал защо не е кредитирал тези декларации и не е изследвал действителната воля на страните. Не са обсъдени обратните писма. Неправилно е тълкуван материалният закон и неправилно съдът е осъдил подзащитния им М. за несъставомерно деяние. Подсъдимият М. моли решението да бъде отменено. Счита, че в съдебния акт не са коментирани специалните разузнавателни средства, които, според него, са основното доказателство, че не се е занимавал с лихварство, а помагал на приятели. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП поддържа протеста и прави искане да бъде уважен, по изложените в него съображения. Счита жалбата на подсъдимия за неоснователна, като предлага да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд разгледа протеста и жалбата, провери решението с оглед на поддържаните отменителни основания и в пределите на правомощията по чл. чл. 347 - 348 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 101 от 23.04.2012 г. по н.о.х.д. № 539/2011 г. БлОС е признал подсъдимият М. С. М. за невиновен в това, че в периода 28.01.2003 год. – 02.03.2004 год., в [населено място], като физическо лице, без съответно разрешение по чл. 1, ал. 1 и ал. 4, т. 1 от Закона за банките (отм.) извършвал по занятие банкови сделки – отпускал парични заеми в български левове и валута (щатски долари и евро) на различни лица срещу учредяване в негова полза на договорни ипотеки върху недвижими имоти и договаряне на различен процент месечна лихва, както следва: 1. На 28.01.2003 г. отпуснал паричен заем за срок от 3 месеца в размер на 5 000 щатски долара на С. С. Г. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на Г. и месечна лихва в размер на 5%; 2. На 21.05.2003 г. отпуснал паричен заем за срок от 6 месеца в размер на 25 000 лева на К. И. И. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на И. и месечна лихва в размер на 4%; 3. На 05.12.2003 г. отпуснал паричен заем за срок от 6 месеца в размер на 25 000 лева на К. И. И. в качеството му на пълномощник на М. И. Х. и С. Т. Х. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на М. и С. Х. и месечна лихва в размер на 4%; 4. На 16.12.2003 г. отпуснал паричен заем за срок от 12 месеца в размер на 9 000 евро на С. С. Г. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на Г. и месечна лихва в размер на 5%; 5. На 02.03.2004 г. отпуснал паричен заем за срок от 6 месеца в размер на 13 000 лева на К. И. И. от [населено място] в качеството му на пълномощник на М. И. Х. и С. Т. Х. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на М. и С. Х. и месечна лихва в размер на 4% - поради което и на основание чл.304 от НПК го оправдавал по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 1 от НК. Със същата присъда БлОС е признал подсъдимият М. С. М. за виновен в това, че в периода 29.05.2008 г. – 29.08.2008 г., в [населено място], като физическо лице, без съответно разрешение по чл. 13, ал. 1 от Закона за кредитните институции (ЗКИ), извършвал по занятие банкови сделки, визирани в чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗКИ – отпускал парични заеми на различни лица срещу учредяване в негова полза на договорни ипотеки върху недвижими имоти и договаряне на различен процент месечна лихва, както следва: 1. На 29.05.2008 г. отпуснал паричен заем за срок от 6 месеца в размер на 25 000 евро на И. К. Б. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на Б., и месечна лихва в размер на 3%; 2. На 11.08.2008 г. отпуснал паричен заем за срок от една година в размер на 110 000 евро на Б. А. Т. от Б. срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на Р. Б. Т. от същия град и месечна лихва в размер на 3%; 3. На 29.08.2008 г. отпуснал паричен заем за срок от 8 месеца в размер на 102 260 евро на Л. К. Г. и Н. Д. Б., и двамата от [населено място], в качеството им на управители и представляващи [фирма] – [населено място], срещу учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот, собственост на [фирма] и месечна лихва в размер на 3% - престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 1 от НК, като на основание посочения текст на чл. 252, ал. 1, пр. 1 във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК го осъдил да изтърпи наказание лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца, и конфискация на една шеста от имуществото на дееца. На основание чл. 66, ал. 1 от НК отложил ефективното изтърпяване на определеното наказание лишаване от свобода за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Присъдата е протестирана и обжалвана пред САС, който с решение № 269/25.07.2012 г. по в.н.о.х.д. № 577/2012 г. е изменил присъда № 101 от 23.04.2012 г. по н.о.х.д. № 539/2011 г. БлОС в санкционната й част, като увеличил размера на наложеното наказание лишаване от свобода от една година и шест месеца на две години и шест месеца; увеличил размера на определения изпитателен срок от три на пет години; отменил наложеното наказание конфискация на 1/6 част от имуществото на дееца, потвърдил присъдата в останалата й част. По протеста на Софийска апелативна прокуратура Претендираните с протеста нарушения, вложени в съдържанието на отменителното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК, не са лишени от фактическо и правно основание. Контролираните инстанции са приели, че за инкриминирания период от време от 28.01.2003 г. до 02.03.2004 г. касаторът е отпуснал на свидетелите К. И. И. и С. С. Г. по два заема, на първия 13 000 лв. и 25 000 лв., а на втория 5 000 щатски долара и 9 000 евро, при едни и същи условия: заемите са били обезпечени с договорна ипотека върху имоти, собственост на свидетелите и месечна лихва по 5 % върху заетите суми за св.Г. и по 4 % за св. И.. Първоинстанционният съд, за да постанови оправдателен диспозитив по обвинението за престъпление по чл. 252, ал.1 НК е приел, че по делото липсват доказателствени източници, позволяващи да се направи несъмнен извод за това св. Г. да е заплатил по всеки от двата заема договорената месечна лихва. Относно липсата на съставомерност на извършеното деяние, обхващащо двата заема, дадени на св. К.И. срещу договорената лихва, съдът, макар да приема от фактическа страна, че има плащане на лихвата, продължава разсъжденията единствено на полето на приложимия закон, т.е. решаващите съображения са правни. Като счита, че двата случая не покриват съдържанието на признака за системно извършване, т.е. установени поне три деяния, за да е налице реализиран обективният признак за съставомерност на изпълнителното деяние, прави извода, че по това обвинение касаторът следва да бъде оправдан изцяло. Въззивната инстанция, макар да възприема като диспозитив разрешенията, дадени с присъдата в оправдателната част, мотивира съвършено различни фактически съображения по отношение на двата случая със заеми на парични суми, получени от св. К. И., приемайки за недоказано получаването от подс. М. на договорените лихви. Извода за недоказаност съдът е обосновал с липсата на гласни доказателствени средства за посоченото обстоятелство. Изразявайки несъгласие с мотивите на първоинстанционния съд по отношение на основанието за оправдаване на подс. М., относно двата случая на заети парични суми на св.К. И., въззивният състав е бил длъжен да изпълни задълженията си по чл.337, ал.3 НПК, като изменението на мотивите за оправдаване намери надлежен израз в диспозитивната част на решението, което не е сторил. Освен посоченото процесуално нарушение, извършвайки анализ на доказателствения материал, относно двата парични заема, които св. Г. получил от подс. М., двете инстанции са допуснали нарушения и на задълженията си за анализ и оценка на доказателствената съвкупност, каквито имат според чл. 14 и чл. 107 НПК. Нещо повече, при идентичност на фактическите състави, относно действията, предшестващи всеки един от осемте случая на заеми и разкриващи еднакъв подход при обезпечаването на заемите с договорни ипотеки върху имоти, собственост на свидетелите, получили паричните суми, както и договаряната задължително във всеки отделен случай месечна лихва, въззивната инстанция е формирала взаимно изключващи се заключения по въпроса за съставомерността на всяко от деянията с оглед на това дали приема за установено, получаването на лихва от подс. М. по заема. В двата случая, по които паричните суми са заети на св.Г., въззивният състав се е ограничил да формира заключението, като приема, че липсват независими доказателствени средства, свидетелски показания, чрез които да се направи извод, че касаторът е получил договорената лихва, а при другите два случая с получател на сумите по заема св. К.И., интерпретирайки наличните свидетелски показания, същите, които е обсъждал и първоинстанционният съд, прави съвършено противоположен извод за ненадеждност и неубедителност на свидетелите, поради което стига до извода за недоказаност на обвинението в частта за получаване на месечните лихви. Касационният състав приема, че констатираната вътрешна противоречивост и взаимно изключващи се фактически изводи се дължат на едностранчивата, изолирана оценка на иначе безпротиворечивия като съвкупност доказателствен материал, по отношение на modus operandi, използван от касатора, за да обезпечи всяка от сделките, гарантирайки си не само възвръщаемост на заетата сума (главница), но и съответно възнаграждение за предоставената за ползване сума, което обезпечава с договаряне в различен размер на месечна лихва с цялата условност по отношение на използването на тези облигационно правни средства в наказателното право. При това положение е очевидно, че за никакъв алтруизъм - „помогни на приятел”, в поведението на касатора не може да става въпрос, каквито изводи прави съдът по отношение на двата случая на заети парични суми във валута на св.Г., възприет с решението като приятел на касатора. Наличният писмен доказателствен материал, с който са документирани не само заемите на този свидетел, но и всички останали, разкрива един и същи подход, прилаган от касатора, за да си гарантира възвръщаемост и печалба, чрез получаване на месечната лихва. Всяка от двете инстанции, макар да приема, че за всеки от случаите е доказано наличието на договорена лихва, счита, че това обстоятелство не е достатъчно, за да обоснове признака за съставомерност на дейността на касатора. В тази връзка следва да се отбележи, че дейността на касатора е разглеждана фрагментарно, като всяко от деянията е анализирано само за себе си, изолирано от останалите, без да се търсят взаимно обвързващите ги зависимости, превръщащи поредицата от деяния в дейност, която се обективира в източник за противозаконно придобиване на основен или допълнителен доход, каквато характеристика и в случая е налице, но поради неправилно възприемане и оценка на фактическите положения, контролираните инстанции са формирали и незаконосъобразни правни изводи, приемайки, че освен договарянето е необходимо и получаването на договорената лихва по всяко от деянията, за да е налице съставомерност на деянието. Ако съдът бе извършил съвкупната оценка на обстоятелствата, характеризиращи деянията, би стигнал до друг правен извод, а именно наличие в случая на целенасоченост и преднамереност в тяхното извършване, за да се реализира неправомерен доход. На следващо място съдът е допуснал и друго нарушение, като е изследвал за съставомерност всяка от сделките, за да установява съставомерност по смисъла на чл.252, ал.1 НК, без да съобрази, че изискването за съставомерност се отнася не до всяко от деянията, а до системността на извършване с цел получаване на незаконен доход от тази форма на престъпна дейност, поради което не отделната сделка/деяние е обявена за престъпление (ако това е така не би съществувало изискването за системност), а системността на извършване, която обхваща съвкупността от всички деяния, е визирана от закона, като съставомерна. Затова при престъпленията по занаят е налице съставомерност и когато множеството на деянията включва и такива, които сами по себе си не осъществяват престъпен състав. Щом като при сключването на сделката касаторът е действувал с изначално намерение да реализира печалба от заема и това е обективирано в договорените месечни лихви, без значение е последващото неизпълнение пълно или частично в частта за лихвите. Какъв е размерът на дохода, реализиран от незаконната банкова дейност, е без значение за съставомерността на деянието по основния състав на чл.252, ал.1 НК, необходимо и достатъчно е да е установено намерението да се реализира незаконен доход и тази изначална цел обединява иначе отделните случаи на даването на парични заеми на различни лица. Затова незаконосъобразно е разбирането на съдилищата, за липсващо престъпление при всяко от деянията, по което заемополучатели са били свидетелите К.И. и Г.. Освен това, ако в настоящия случай въззивният съд бе съобразил и обстоятелството, че касаторът е предприел действия за продажбата на един от ипотекираните имоти, за да удовлетвори вземането си към св. К.И., би направил други изводи за достоверността на установеното от св. М. и С. Х.. Такова решаващо обстоятелство е и факта, че св.С. Г. освен заемополучател е съдружник на свидетелите Л. Г. и Н. Б., които свързал с касатора и активно съдействал за получаването на заема. Според приетото за установено св.Г., наред с касатора, е получил част от сумата от продажбата на ипотекирания имот. И в този случай, както и с предходните два заема, които е получил само Г., обезпечаването на заемите е извършвано по идентичния начин, описан по-горе, който разкрива в цялостната взаимна връзка и обвързаност с останалите не само наличие, но и реализиране на незаконен доход. Като не е съобразил наличието на системност и допуснал нарушения при оценката на доказателствената съвкупност въззивният съд е допуснал нарушения, визирани в отменителното основание по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК, което налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав за тяхното отстраняване. Съдът е извършил нарушение и при отмяната на наказанието конфискация. Допуснатите от първоинстанционния съд нарушения при отмерване на това наказание са били отстраними от въззивния състав. Това е сторено по отношение на наказанието лишаване от свобода, но не и в частта, с която е отменено допълнителното наказание. В тази част не се налага преповтаряне на съображенията за необходимостта да бъде наложено, предвиденото поначало като кумулативно, т.е. задължително, такова наказание на касатора. Развитите в общ план съображения за това, че в случая не следва да се налага такова наказание, не са съобразени с обстоятелството, че при всичките осем случая е налице една изключителна подготовка, включително и по отношение на правната страна на сделките за обезпечаване на главницата и лихвата, която сочи на изградени навици за извършване на специфична престъпна дейност, с оглед реализиране на незаконни доходи. Това обстоятелство и крайния извод, че в случая не е налице изолирана проява на противоправно поведение за касатора, позволяват да се направи извода, че определянето на допълнителното наказание е наложително, въпреки предвидената в чл. 55, ал.3 НК възможност за преценка по целесъобразност. До този извод по отношение степен на обществена опасност на деяние и деец е стигнала и въззивната инстанция при обосноваване необходимостта от увеличаване наказанието лишаване от свобода по размер и изпитателен срок. Затова като е отменил наказанието конфискация, вместо да отстрани, допуснатото от първоинстанционния съд нарушение въззивният състав е извършил нарушение със съдържанието вложено в основанието по чл.348, ал.5, т.1 вр. ал.1, т.3 НПК, което налага отмяна на решението за отстраняване на допуснатото нарушение, свързано с отмяната на допълнителното наказание. В тази връзка следва да се подчертае и допуснатата от първоинстанционния съд непоследователност при приложението на чл.55 НК, който е обоснован от една страна с малкия брой сделки, на границата на изискуемия за съставомерността по чл.252, ал.1 НК, но от друга страна е отбелязал значителния размер на всяка от заетите суми. Останалите обстоятелства на полето на добро процесуално поведение и семейно състояние са типични по значение смекчаващи обстоятелства, които не биха могли да обосноват наличието на кумулативното изискване за приложение на чл.55 НК. Констатираното несъответствие става още по-отчетливо, като се съобразят и групата деяния, за които е оправдан касаторът. В тази част обаче нарушението, свързано с неправилното приложение на чл.55 НК, не може да се коригира, поради отсъствие на протест. По жалбата на подсъдимия М., той и касатор в настоящето производство. Основният довод, релевиран и в касационното производство, се мотивира със съображения за допуснати при оценката на доказателствените източници, нарушения на доказателствените правила, на които се е позовавала защитата, за да обоснове тезата за раздаване заеми на приятели без наличие на съпровождащата ги цел, свързана с реализиране на незаконни доходи. В това отношение процесуалното поведение на касатора и възприетата от него линия на защита срещу обвинението не се отличава, като правна конструкция и съдържание, от типичните за този вид дела. Тук следва да се отбележи, че всяка от двете инстанции подробно е обсъждала и обосновавала отказите си да възприеме по отношение на достоверност, както т.н. contra letter - насрещни писма, така и писмените декларации за това, че не се дължат лихви и свидетелски показания със същото съдържание. Нито един от доказателствените източници, които защитата е противопоставила на осъдителния диспозитив не е бил пренебрегнат от въззивния съд, който при изпълнение на задълженията си по чл.339, ал.2 НПК е мотивирал обосновани откази да ги възприеме за достоверни. Такова е положението и с претендираните нарушения на правото на защита. Тук следва се отбележи, че на отказа на двете инстанции да включат в доказателствената маса и т.н. СРС с основно съображение за доказателствена негодност на тези източници, поради неспазване на процесуалната форма и условията за тяхното прилагане, (примерно нарушението на чл.172, ал.2 НПК), касаторът и неговата защита не противопоставят нито едно относимо възражение, което би позволило на касационния състав да направи други, различни от тези на контролираните инстанции изводи. Доводите на полето на неправилно приложение на закона с позоваването на институти от Закона за банките, Закона за кредитните институции или Валутния закон, при които нормативната уредба визира съвършено други хипотези за извършване по занятие на банкова или финансова дейност, напр. не по-малко от 10 или от 30 случая, също не се оправдават от правна страна, доколкото основният състав на чл.252, ал.1 НК, съдържа други изисквания за съставомерност по отношение на изпълнителното деяние. В заключение жалбата против въззивното решение в частта с която е потвърдена осъдителната част на първоинстанционната присъда и изменена, относно наказанието лишаване от свобода и увеличения изпитателен срок се явява неоснователна, поради отсъствие на претендираните нарушения в доказателствената дейност на контролираните инстанции и по приложение на закона. Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : Отменя въззивно решение № 269/25.07.2012 г. по в.н.о.х.д. № 577/2012 г. на Софийски апелативен съд в частта, с която е потвърдена присъда № 101/23.04.2012 г. по н.о.х.д. № 539/2011 г. на Благоевградски окръжен съд (БлОС) относно оправдаването на подсъдимия М. С. М. за извършено престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 1 НК в периода 28.01.2003 г. – 02.03.2004 г. (п. 1 от обвинението), както и в частта относно отмяната на наложеното наказание конфискация. Оставя в сила решението в останалата част. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.