5 Р Е Ш Е Н И Е № 62 С., 26.03. 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, трето гражданско отделение в съдебно заседание на 13 март две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Юстиниянова ЧЛЕНОВЕ: Л. Богданова С. Димитрова при участието на секретаря Райна Стоименова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Капка Юстиниянова гр. д. № 758/2012 година за да се произнесе, взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. С определение № 1373 от 03.12.2012г. по касационна жалба на Д. И. Д. и по касационна жалба на Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело” [населено място] е допуснато касационно обжалване на въззивно решение от 26.03.2012 г. по гр. дело № 1248/2012 г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение от 07.11.2011 г. по гр. дело № 21241/2010г. на Софийски районен съд, в частта, с която са отхвърлени исковете с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ и вместо това е признато за незаконно и отменено уволнението на Д. И. Д. извършено със заповед № ЧР-09-278 от 23.04.2010 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерството на отбраната” сега Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело” [населено място]; Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело” [населено място] е осъдена да заплати на Д. И. Д. обезщетение за оставане без работа поради незаконно уволнение в размер на 3111 лв. за периода 25.05.2010г. - 25.11.2010 г. и решението е потвърдено в частта, с която е отхвърлен иска по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ за възстановяване на уволнения на заеманата преди уволнението длъжност „главен специалист”, сектор „Транспорт” в отдел „Административно и информационно обслужване”. Касационното обжалване е допуснато по касационната жалба на Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело” [населено място] в частта, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ по обуславящия изхода на делото процесуалноправен въпрос за допустимостта на исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ в случаите, когато те са предявени преди да е настъпил юридическият факт на прекратяване на трудовото правоотношение. Касационното обжалване е допуснато в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК - наличие на противоречива съдебна практика по поставения правен въпрос. С определение по ч. гр. дело № 116/2011 г. на ВКС, трето г. о., постановено по реда на чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК е прието, че към датата на предявяване на исковата молба, с която са предявени обективно съединени искове по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ трудовото правоотношение между страните не е било прекратено, не е бил налице предмет на съдебно обжалване - незаконно уволнение и ищецът не е имал правен интерес да атакува уволнението. Определението е постановено по идентичен казус със съвпадащ работодател в лицето на Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело” [населено място]. В този смисъл е и влязлото в сила съдебно решение по гр. дело № 11771/2011 г. на СГС по идентичен казус, срещу същия работодател, в което е прието, че към момента на завеждане на исковата молба по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ трудовото правоотношение все още не е било прекратено, поради което ищецът не е имал правен интерес да атакува уволнение, което не е настъпило като факт от обективната действителност. При идентична фактическа обстановка с обжалваното решение е прието, че след като прекратителният ефект на атакуваната заповед за уволнение е настъпил в хода на процеса, същият следва да бъде зачетен като факт по реда на чл. 235, ал. 3 ГПК и взет предвид при решаване на спора по същество независимо, че към момента на предявяване на исковата молба трудовото правоотношение още не е било прекратено. С разпоредбата на чл. 344, ал. 1 КТ законът е признал потестативното право на работника или служителя да оспори законността на уволнението, освен пред работодателя и пред съда. Съдебно това право се упражнява чрез конститутивен иск, с който се установява съществуването или несъществуването на предявеното потестативно право - в случая, дали предприятието е имало право да уволни работникът или служителят, тъй като със сила на присъдено нещо се ползва само спорното потестативно право, но не и новото правно положение, създадено с конститутивното решение. Затова, към момента на предявяване на конститутивния иск следва да е осъществен юридическия факт на уволнението, който поражда признатото от закона потестативно право на ищеца да иска да се установи незаконността на уволнението и неговата отмяна. Ако към този момент в полза на ищеца не съществува потестативно право, подлежащо на съдебно осъществяване, искът се явява преждевременно предявен, но ако този факт настъпи до приключване на устните състезания, съдът е длъжен да го съобрази при постановяване на решението си, което трябва да отразява правното положение между страните по делото такова, каквото е то в момента на приключване на устните състезания - чл. 235, ал. 3 ГПК. С обжалваното решение, както се посочи е прието, че предявените искове са допустими, тъй като прекратителният ефект на заповедта за уволнение е настъпил в процеса на разглеждане на делото. Прието е, че ищецът е заемал длъжността „главен специалист”, сектор „Транспорт” в отдел „Административно и информационно обслужване” по безсрочен трудов договор, прекратен със заповед от 23.04.2010г., връчена на 26.04.2010г., когато е връчено и предизвестие за прекратяване на трудовото правоотношение, считано от 25.05.2010г. на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ- съкращаване на щата. Прието е, че уволнението е незаконно поради липса на извършен подбор по чл. 329 КТ, задължителен при прекратяването на трудов договор поради съкращение в щата. В касациноната жалба са правят оплаквания за недопустимост на решението, тъй като искът е предявен преди да е настъпил факта на прекратяване на трудовото правоотношение, а по съществото на спора се поддържат оплаквания за допуснати от съда процесуални нарушения изразяващи се в необсъждане на доказателствата по делото. Ответникът Д. И. Д. в писмен отговор оспорва касационната жалба по съображения в подкрепа правилността на обжалваното решение. Върховният касационен съд, състав на трето г. о., провери правилността на обжалваното решение във връзка с касационната жалба и на основание чл. 290, ал. 2 ГПК намира следното: Решението е правилно. Както се посочи в отговора на поставения правен въпрос, решението трябва да отразява правното положение между страните по делото такова, каквото е то в момента на приключване на устните състезания, затова съдът е длъжен да вземе предвид и фактите настъпили след предявяването на иска, стига те да са от значение за спорното право, било защото го пораждат (ищецът придобива спорното право след предявяването на иска), било защото го погасяват (ответникът плаща или прихваща след предявяването на иска). В настоящият случай към момента на предявяване на исковата молба трудовото правоотношение все още не е било прекратено, но този факт е настъпил в процеса на разглеждане на делото, с изтичането на срока за предизвестие, поради което правилно въззивният съд е приложил разпоредбата на чл. 235, ал. 3 ГПК, като е приел, че факта е от значение за осъществяване потестативното право на ищеца да иска отмяна на уволнението като незаконно. Законосъобразен е извода на съда, че подборът при съкращаване на щата е задължителен за работодателя, както и че работодателят не е доказал да е извършил подбор между служителите заемащи длъжността, за която е предвидено съкращаване на щатни бройки съобразно изискванията на чл. 329 КТ. На работодателя са били дадени указания, че в негова доказателствена тежест е да установи, че е направил подбор по критериите на чл. 329 КТ. Такива доказателства, той не е представил в сроковете по чл. 131 и чл. 133 ГПК, но дори да се подложи на обсъждане представения извън посочените срокове протокол за подбор от 20.05.2010г., от него не става ясно, какви длъжности са заемали лицата, между които е извършен подбор, какви оценки са получили по посочените критерии и как фактически е извършено оценяването, както и защо е прието, че ищецът следва да бъде съкратен. Изложеното дава основание да се приеме, че при постановяване на решението въззивният съд е приложил правилно материалния закон към установените по делото факти, които са обсъдени при спазване на съдопроизводствените правила. Решението е законосъобразно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила в частта, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ. Воден от горното, Върховният касационен съд, състав на трето г. о. Р Е Ш И ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение от 26.03.2012 г. по гр. дело № 1248/2012 г. на Софийски градски съд в частта, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ ЧЛЕНОВЕ