О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 359 гр. София 10.05.2022 г. Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на девети май две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛКА ИЛИЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОРИС ИЛИЕВ ЕРИК ВАСИЛЕВ изслуша докладваното от съдията ВАСИЛКА ИЛИЕВА гр. дело № 1621/2020 г. Производството е по чл. 288 ГПК. С определение производството по настоящото дело е спряно на основание чл. 292, във връзка с чл. 229, ал. 1, т. 7 ГПК, поради наличие на висящо тълк. д. № 6/2017 г. по описа на ОСГК на ВКС. Налице е произнасяне по поставените въпроси с ТР № 6/2017 от 11.02.2022 г. по тълк. д. № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС, поради което и на основание чл. 230, ал. 1 ГПК производството по делото следва да бъде възобновено. Образувано е по касационна жалба, подадена от адв. М. П. – процесуален представител на Д. Н. В., против решение № 19/08.01.2020 г., постановено по в. гр. д. № 1360/2019 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което е отменено решение № 2331/29.05.2019 г. по гр. д. № 3181/2016 г. по описа на Варненски районен съд, с което е осъдено Военно формирование 32140 - Варна, като част от структурата на МО на Република България да заплати на Д. В. сумата 12 968,92 лева – незаплатено трудово възнаграждение за положен извънреден труд за периода 01.04.2001 г . - 30.06.2015 г., ведно със законната лихва, считано от 23.03.2016 г. до окончателното изплащане и сумата 10 637,84 лева – мораторна лихва върху уважената главница за периода 01.06.2001 г. - 22.03.2016 г. на основание чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ /отм./, чл. 194, ал. 3, вр. с ал. 1 ЗОВСРБ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД и исковете са отхвърлени. В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност на атакуваното решение поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяната му и уважаване на предявените искове. В изложението на основанията за допускане до касационно обжалване касаторът се позовава на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - 3 ГПК по следните въпроси: 1. „Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ (прилаган при непълнота на специалния ЗОВСРБ) на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката три годишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му затова? Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес?“; 2. „Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяване на служебното му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно (както преклузивните срокове), а само по възражение на насрещната страна?“; 3. „При наличие на материална разпоредба в специалния закон за отбраната и въоръжените сили на Република България – действащ и отменен, с която се предвижда, че компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време, става единствено по заповед (и то писмена) на командира на поделението/военното формирование, без да е предвидена възможност за военнослужещия сам да определи дните си за почивка, то тогава как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност, когато неговото право не е могло по законов ред да бъде упражнено единствено по негова инициатива, следователно не би могло да бъде защитено и по съдебен ред?“; 4. „След като военнослужещ давайки 24-часови дежурства работи в условия на удължено служебно време няма право на парична компенсация, докато е на военна служба, а единствено на почивка, как междувременно при прекратяване на служебното му време правото му да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило с кратката 3-годишна давност? Как е възможно едно потестативно право на страната, което още не е възникнало, междувременно да се е погасило? Нали началния момент на вземането на военнослужещ за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение?“; 5. „Защо при непълнота на специалния закон – ЗОВСРБ по отношение на удълженото служебно време /чл. 46, ал. 2 от ЗНА/ въззивния съд прилага правилата на Кодекса на труда /чл. 136а/, а не на Закона за държавния служител, уреждащ отношенията по престиране на труд на държавните служители, каквито са и военнослужещите /чл. 133 от ЗОВСРБ/?“; 6. „Щом началния момент за вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на работното време, некомпенсиран с почивки е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, защо въззивния съд присъжда лихва за забава от месеца следващ полагането на дежурство, а не от момента на неговата изискуемост /прекратяване на служебното му правоотношение/?“ и 7. „„Сляпото“ прилагане на чл. 136а КТ при военнослужещите по отношение на дължимата им компенсация /било с почивка или с парична престация/ не противоречи ли на нормите на Европейското законодателство?“. Сочи, че въпросите са разрешени в противоречие с решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК и решения на Съда на Европейския съюз, а по първите шест въпроса бланкетно се позовава и на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е постъпил писмен отговор от ответната страна по касация Военно формирование 32140 - Варна, подаден чрез ст. юрк. Д. П., в който е изразено становище за недопускане на касационно обжалване на решението и се поддържа, че същото е правилно и законосъобразно. Претендира разноски. Върховният касационен съд, състав на ІV г. о., за да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, взе предвид следното: Касационната жалба е подаденa от надлежна страна, в срока по чл. 283 ГПК, срещу решение на въззивен съд, подлежащо на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 3, т. 1 ГПК и е процесуално допустима. За да отхвърли исковете въззивният съд е изложил, че задължението на работодателя да осигури компенсация става изискуемо от месеца, следващ месеца, през който е било необходимо тя да бъде извършена. Приел е, че преди да бъде прекратено служебното правоотношение за ищеца е съществувала възможността да упражни правото си да иска компенсация за положения в повече труд чрез допълнителна почивка предвид забраната за компенсирането с пари. На това потестативно право на ищеца кореспондира задължението на ответната страна да осигури условията лицето да ползва допълнителна почивка. При удълженото служебно време такава компенсация следва да бъде извършена чрез намаляване работното време /респ. увеличаване времето за почивка/ в рамките на общата продължителност за същия месец или най-късно за следващия месец. С изтичането на крайния срок, в който работодателят е следвало да изпълни задължението си за компенсация с почивка, възниква потестативното право на ищеца да иска компенсация с почивка. Това потестативно право на работника се погасява с тригодишна давност. С прекратяването на служебното правоотношение отпада ограничението за компенсиране чрез почивка и правото се трансформира в право на вземане за парично обезщетение за положен труд при удължено служебно време. В процесния случай служебното правоотношение е било прекратено с връчване заповедта на ищеца, в която е посочено, че от този момент правоотношението се счита прекратено. От тогова започва да тече 3-годишната погасителна давност за предявяване на вземането. Исковата молба е депозирана в съда на 23.03.2016 г., поради което всички претенции на ищеца за времето до три години назад от завеждането на исковата молба, т. е. до 23.03.2013 г. са се погасили по давност. До този момент ищецът не е упражнил своевременно правото си да иска положеният в повече труд да бъде компенсиран с почивка. За периода след посочената дата до завеждането на исковата молба това му право не е било погасено и се е трансформирало в право да се търси парично възмездяване на положения труд. Аналогични са съображенията за изтеклата погасителна давност по отношение акцесорното вземане за мораторна лихва, която би се дължала само за периода от 23.03.2013 г. до датата на подаване на исковата молба – 23.03.2016 г. Въззивният съд е приел , че претенциите за парично възмездяване на реално положения от ищеца труд по удължено служебно време са недоказани по основание и поради следното: данните по делото сочат на фактическото му компенсиране с почивки докато е траело служебното му правоотношение. Този извод се налага въз основа констатациите на приетата ССчЕ, че в заповедите, съхранявани в заповедните книги, за определяне на дежурства за периода 2005 - 2010 г., макар и непрецизно изготвени, са били посочени дните за компенсация; в заповедите за дежурства, съставени след 2010 г., изрично е посочено коя компенсация за кое дежурство се отнася, а след м. 03.2012 г. е започнало дори отбелязване на датите за компенсация. Вещото лице е посочило, че на ищеца не е бил заплащан извънреден труд доколкото положените дежурства са били компенсирани с почивки. За периода 04.02.2013 г. - 30.06.2015 г. всички положени дежурства са били компенсирани с почивки, като са останали 49 почивки в повече, срещу които нямало положени дежурства. За периода 01.04.2001 г. - 03.02.2013 г., както и за периода 04.02.2013 г. - 30.06.2015 г., всички дежурства са били покрити с компенсации, като са останали още 110 почивки, срещу които нямало положени дежурства. Налице е основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК във връзка с обобщаващия и конкретизиран от настоящия състав правен въпрос /т. 1 от ТР № 1/2009 от 19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ВКС, ОСГТК/: „В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение?“. Така уточнен въпросът отговаря на изискванията за общо основание, като е осъществено и специалното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Касаторът не дължи държавна такса за разглеждане на касационната жалба. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на ІV г. о. О П Р Е Д Е Л И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по гр. д. № 1621/2020 г. по описа на Върховния касационен съд, IV г. о. ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 19/08.01.2020 г., постановено по в. гр. д. № 1360/2019 г. по описа на Варненски окръжен съд. Делото да се докладва на Председателя на IV г. о. на ВКС за насрочване в открито съдебно заседание и призоваване на страните. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: