Р Е Ш Е Н И Е № 115 София, 04 март 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди и четиринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ КАПКА КОСТОВА при секретар: Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 79/2014 година Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Н. Г. Т., срещу присъда № 340/04.11.2013 г. (погрешно посочена дата 04.03.2009 г.) на Софийски градски съд, постановена по ВНОХД № 4058/2013 г. В касационната жалба се поддържат доводи за процесуална и материалноправна незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Прави се искане за отмяна на същия и потвърждаване на първостепенната присъда. В съдебното заседание пред Върховния касационен съд подсъдимият Н. Т. и неговият процесуален представител поддържат жалбата. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа становище, че жалбата е основателна. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С първонистанционната присъда от 21.03.2013 г., постановена по НОХД № 8194/2012 г. от Софийски районен съд, подсъдимият Н. Т. е бил признат за виновен за извършено от него престъпление по чл. 183, ал.1 от НК и на основание чл. 78а от НК е освободен от наказателна отговорност с налагане на административно наказание глоба в размер на 1000 лева. Подсъдимият Т. е бил оправдан по първоначалното обвинение по чл. 183, ал.4 от НК. По протест на прокурора е било образувано въззивното производство, като с атакувания сега съдебен акт присъдата е изменена, както следва : „ в частта, с която Н. Т. за престъплението по чл. 183, ал.1 от НК на основание чл. 78а от НК е освободен от наказателна отговорност, като му е наложено административно наказание глоба в размер на 1000 лева, като вместо това налага на подсъдимия Н. Т. за престъпление по чл. 183, ал.1 от НК, на основание чл. 183, ал.1 във вр. с чл. 54 от НК, наказание лишаване от свобода за срок от три месеца. „ На основание чл. 66, ал.1 от НК изпълнението на така определеното наказание е отложено за срок от три години. Присъдата е потвърдена в останалата част. Преди всичко следва да се отбележи, че касационната инстанция няма правомощия да се произнесе по начина, искан от защитата на подсъдимия - да отмени второинстанционния съдебен акт и да остави в сила присъдата на първата инстанция. Независимо от несъобразяването с правомощията на касационната инстанция, отправеното искане за отмяна на въззивната присъда е основателно. Въззивният съд е бил сезиран с протест, с който се е оспорвало приложението на чл. 78а от НК, поради това, че според прокурора е липсвала една от необходимите предпоставки – „деецът не е осъждан за престъпление от общ характер”. В тази връзка, протестът се е позовал на предходната присъда, постановена спрямо Т., за извършено от него престъпление по чл. 183, ал. 3 от НК, предопределила и правната квалификация по чл. 183, ал. 4 от НК. Въззивният съд се е солидаризирал със становището на първата инстанция, че не е налице квалифициращото обстоятелство по чл. 183, ал. 4 от НК - повторност, защото присъдата по чл. 183, ал. 3 от НК не е осъдителна и затова деецът, макар и да е признат за виновен, се счита за неосъждан (виж, ТР № 19/74 г. по н.д. № 12/74 г., ОСНК на ВС). Изрично не е отрекъл и приетото от първата инстанция, „че подсъдимият не е осъждан (прилагането на чл. 183, ал. 3 от НК не се счита за осъждане)” – виж мотиви на новата присъда, л. 27, гръб. Така, очевидно съдът е отхвърлил възражението на прокурора, поддържано с въззивния протест. Въз основа на същия протест, позовавайки се на разпоредбата на чл. 314 от НПК, съдът е постановил въззивна присъда, с която е изменил съдебния акт на първата инстанция, приемайки неприложимост на чл. 78а от НК поради това, че вредите не са възстановени. Процесуалният подход е непрецизен, защото разпоредбата на чл. 336 от НПК определя правомощията на въззивния съд - да отмени първоинстанционната присъда и едва тогава да постанови нова присъда, спазвайки визираното в чл. 336, ал.2 от НПК ограничение. За последното - „съответен протест” в съдебния акт липсва нарочна аргументация, каквато се е дължала, при отправеното искане от прокурора за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. Тези недостатъци имат своето значение, но второинстанционният съдебен акт подлежи на отмяна и поради допуснати съществени процесуални нарушения, компрометирали крайните заключения на съда по приложението на закона и справедливостта на наказанието. Въззивният съд е приел, че фактическата обстановка е прецизно установена от първата инстанция, въз основа на правилен анализ на събраните доказателства (л. 26, гръб от делото). Очевидно този извод е направен относно „елементите на състава на престъплението па чл. 183, ал.1 от НК”. Приел е също, позовавайки се на т. 2 от Постановление № 7/04.11.1985 г. по н.д. 4/85 г., ПВС, че разпоредбата на чл. 78а от НК „би била приложима в конкретния случай само и единствено, ако претърпените вреди от деянието са възстановени”. В тази връзка въззивният съд не се е съгласил с извода на първата инстанция в частта относно възстановените от деянието вреди, приемайки, че е направен при превратно тълкуване на доказателствата и без те да се обсъдени съвкупно и в съответствие със закона. Независимо от известното противоречие в дадената оценка за процесуалната дейност на първата инстанция, въззивният съд е бил прав да прояви критичност към същата. Не е направил обаче по същественото – да отстрани допуснатите пороци. Въззивният съд е упрекнал първата инстанция, че информацията, съдържаща се в доказателствените материали, относно това - дали подсъдимият Т. е изплатил дължимата издръжка, е анализирана неправилно, защото е останал неразрешен въпросът кое е основанието за плащане на последните суми (след 04.07.2011 г.) по изпълнителното дело. Въпрос, който безспорно е важен, но разрешаването му не е постигнато и от въззивния съд. Обсъжданите от съда изводи на съдебно - счетоводна експертиза, удостоверение, издадено от ЧСИ, разсъжденията за реда, по който се разпределят постъпилите суми по изпълнителното дело, както и обстоятелството, че държавата е винаги кредитор номер едно, не са дали отговор на този въпрос. Въззивният съд е следвало да положи усилия (включително и със събиране на доказателства) и да изясни дали с постъпилата сума от 1880, 71 лева е изплатен размерът на дължимата издръжка от 1050 лева, като съобрази направената констатация от вещото лице по т. 3.5. от заключението, както и обстоятелството, че за предходен период до 07.06.2010 г. издръжката е била изплатена, след като спрямо подсъдимия е била приложена разпоредбата на чл. 183, ал. 3 от НК (виж, приложената в досъдебното производство присъда от 05.05.2011 г., постановена по НОХД №14265/2010 г., л. 13). Съдът се е позовал на показанията на свидетелката М., депозирани в хода на досъдебното производство (предвид проведената процедура по чл. 371, т. 2 от НПК) и съдържащи данни за неизплащане на цялата дължима сума за издръжка - тоест, вредите не са възстановени. Не е съобразил обаче, след като е приел, както се каза, възможна приложимост на чл. 78а от НК, че „възстановяването на имуществените вреди” по смисъла на тази разпоредба може да стане и по-късно (виж, Р№ 107/2002 г. на ВКС по н.д. № 732/2001 г., І н.о. ; Р №.681/2003 г. на ВКС по н.д. № 570/2002 г., І н.о.), разбира се и при съобразяване на т. 2 от цитираното постановление. Изявленията на свидетелката М., направени в съдебното заседание от 07.12.2012 г. по НОХД № 8194/2012 г., не дават категорична информация за това, че дължимата издръжка за инкриминирания период не е изплатена. От тези изявления не може да се направи и извод за размера на частично плащане. Последно посоченото обстоятелство (частично плащане), при несъмненото му установяване като изпълнение на издръжка за месеците през инкриминирания период, може да бъде ценено като смекчаващо отговорността. Обобщено казано, въззивният съд не е проявил нужното усърдие да изясни обстоятелствата, приети от него за съществени, поради което е допуснато нарушение на принципните норми на чл. 13, чл. 14 и чл. 107 от НПК. Това налага отмяна съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът следва да определи рамките на своето произнасяне, съобразявайки забраната за влошаване положението на обжалващия подсъдим, инициирал производството пред касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 354, ал.1, т. 4 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 340/04.11.2013 г., постановена по ВНОХД № 4058/2013 г. от Софийски градски съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.