Р Е Ш Е Н И Е № 514 гр. София, 12 декември 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на осемнадесети ноември две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА БИЛЯНА ЧОЧЕВА при секретаря Н. ЦЕКОВА в присъствието на прокурора Д. ГЕНЧЕВ изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА наказателно дело № 1739 по описа за 2013 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимите Г. В. П. и В. Ч. Г. против въззивно решение № 132/03.07.2013 г. на Великотърновския апелативен съд, НО, постановено по ВНОХД № 129/2013 г., с което в една част е била изменена, а в друга потвърдена присъда № 58/28.12.2013 г. на Русенския окръжен съд по НОХД № 188/2011 г. В касационната жалба, поддържана в с. з. пред ВКС от защитника на двамата подсъдими и лично явилата се подсъдима В. Г., се изтъкват доводи, съотносими към касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Основен акцент е поставен върху довода за допуснато съществено процесуално нарушение – постановяване на въззивното решение от незаконен състав с оглед участието на съдия П. Г., която е следвало да се отведе, тъй като е постановила определение за потвърждаване мярката за неотклонение „задържане под стража” на досъдебното производство по отношение на две от обвинените лица по същото дело – С. П. М. и Т. П. П.. Иска се отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на апелативния съд. Прокурорът от ВКП изразява становище за основателност на възражението за незаконен състав, което е съществено и налага отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. В последната си дума подсъдимата В. Г. настоява делото да бъде приключено в настоящата инстанция. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: Касационната жалба е основателна. От материалите е видно, че досъдебното производство спрямо касаторите Г. П. и В. Г. е било водено в рамките на ДП № 811/2010 г. по описа на ОП – Русе, в което като обвиняеми са били привлечени и лицата Т. П. и С. М. като участници в ОПГ по чл. 321 от НК. За първи път това е станало на 21.04.2010 г., когато те са били обвинени, че са участвали в ОПГ с неизвестни извършители. На 24.04.2010 г. настоящите касатори П. и Г. са били привлечени като обвиняеми за това, че първият е организирал ОПГ, а втората е участвала в същата заедно с обвиняемите Т. П. и С. М.. С две отделни искания прокурорът е поискал вземане на мярка за неотклонение „задържане под стража” спрямо обвинените лица – на 23.04.2010 г. за обвиняемите П. и М. (във връзка с което е било образувано ЧНД № 311/2010 г.), а на 26.04.2010 г. за обвиняемите П. и Г. (по повод на което е било образувано ЧНД № 314/2010 г.), които са били уважени Въззивната проверка върху законността на задържането на обвиняемите П. и М. е било проведено по ВЧНД № 136/2010 г., като в съдебния състав като председател е взела участие съдия П. Г.. От съдържанието на актовете на първата и въззивната инстанция е видно, че са обсъждани и преценявани доказателствата по делото, вкл. обясненията на обв. М., касаещи поведението на Г. П. и В. Г.. Впоследствие обв. П. и М. са сключили споразумение с прокуратурата и в настоящото производство са участвали като свидетели. Обвинението съобразно обвинителния акт и във връзка с което Г. П. и В. Г. са били осъдени, е за това, че в периода от началото на м.април 2010 г. до 20.04.2010 г. първият е образувал и ръководил ОПГ с членове В. Г., С. М. и Т. П., създадена с користна цел и с цел да върши престъпления по чл. 354а ал. 1 и 2 от НК – по чл. 321 ал. 3, пр. 2 и 3, т. 1, вр. ал. 1 от НК за П. и по чл. 321 ал. 3, пр. 2 и 3, т. 2, вр. ал. 2 от НК за Г.. Те са били обвинени и осъдени и за престъпление по чл. 354а ал. 2, изр. 2, т. 1, вр. ал. 1, пр. 4 и 5, вр. чл. 20 ал. 2 от НК за това, че на 20.04.2010 г. държали в съизвършителство с цел разпространение високорискови наркотични вещества – 122, 182 гр. амфетамин на стойност 3665. 46 лв., които разпространили на Т. П.. С въззивното решение, предмет на касационната проверка, присъдата е потвърдена, като само е променено наказанието на П., както и режима и типа затворническо общежитие за Г.. Във въззивния състав е участвала съдия П. Г.. Изложеното дотук ясно очертава, че доводът за присъствие на касационното основание по чл. 348 ал. 3, т. 3 от НПК - незаконност на състава поради участие на съдия П. Г. във въззивния състав, потвърдил мярката за неотклонение „задържане под стража” на обвиняемите М. и П. (които са били обвинени и осъдени за участие в ОПГ заедно с настоящите касатори Г. П. и В. Г., а също и за вторично престъпление по чл. 354а, вр. чл. 20 ал. 2 от НК - само П.), за която са били налице основанията за отвод съгласно разпоредбата на чл. 29 ал. 1, т. 1, б. “г” от НПК, е основателен. Забраната в състава на съда, разглеждащ обвинението по същество, да участват съдии, които са се произнасяли по законността на предварителното задържане на обвинените лица в досъдебната фаза (обхващащо вземане, потвърждаване, изменение или отменяне на марка за неотклонение задържане под стража), не е произволна формулировка, а гаранция за безпристрастно, а поради това и справедливо правосъдие. Въвеждането й за първи път с измененията на чл. 25 ал. 1, т. 1 (редакция ДВ. Бр. 70/99 г., в сила от 01.01.2000 г.) от отменения НПК, а понастоящем фигурираща с почти аналогично съдържание и в текста на чл. 29 ал. 1, т. 1, б. “г” от НПК, държи сметка както за различието в основанията за задържане, така и за променения обхват и съдържание на съдебното производство по проверка за неговата законност. Предназначението й е да преодолее всякакъв риск от съмнение за предубеденост от характер и степен да повлияе негативно наказателната съдба на подсъдимото лице. Такъв риск имплицитно се съдържа в правомощията на съда в производството по чл. 64 и 65 от НПК да преценява доказателствата с оглед формиране на убеждение относно наличието или продължаващото присъствие на обосновано подозрение, макар то да не е идентично с произнасянето по виновността, ведно с някоя от указаните опасности. С формулировката на сега действащата разпоредба на чл. 29 ал. 1, т. 1, б. „г” от НПК е изоставена конкретизацията на текстовете, регламентиращи производствата по вземане на мярка за неотклонение „задържане под стража” и съдебния й контрол, като забраната за участие в състава на съда се отнася до всички случаи, в които е било постановено определение по този повод на досъдебната фаза. Това включва и настоящата хипотеза, при която съдия П. Г. е участвал във въззивния състав, потвърдил определение, с което е била потвърдена мярката за неотклонение „задържане под стража” на обвиняемите П. и М.. В същото ДП настоящите касатори са имали качеството на обвиняеми, като естеството на обвиненията по чл. 321 от НК и по чл. 354 ал. 2 от НК предпоставя пряка връзка между обвинените лица (вкл. Т. П. и С. М.) и общност на доказателствата, които са обуславяли както вземането на решение в производството по чл. 64 и 65 от НПК, така и разрешаване на въпросите за същината на наказателната им отговорност в съдебното производство. С оглед естеството на констатираното нарушение, попадащо в обхвата на чл. 348 ал. 1, т. 2, вр. чл. 348 ал. 3, т. 3 от НПК и имащо абсолютен характер, ВКС намира, че единственият начин за поправянето му е въззивното решение да бъде отменено и делото да се върне на Великотърновския апелативен съд за ново разглеждане от друг съдебен състав от фазата на с. з. С оглед изложеното и на основание чл. 354 ал. 3, т. 2, вр. чл. 348 ал. 3, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение № 132/03.07.2013 г. на Великотърновския апелативен съд, НО, постановено по ВНОХД № 129/2013 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.