Р Е Ш Е Н И Е   №  203   София, 27 май  2009 г     В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,  Наказателна колегия, II н.о., в съдебно  заседание на двадесет и четвърти април двехиляди и девета  година в състав:                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Савка Стоянова                          ЧЛЕНОВЕ: Лиляна Методиева                                               Биляна Чочева   при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 192/2009 год. Производството е образувано по жалба на подсъдимия М. К. М. против въззивно решение № 27 от 12.03.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 4/2009 год. на Ловешкия окръжен съд. В жалбата и в писменото становище от защитника на осъдения се поддържат касационни основания наршение на материалния закон и явна несправедливост на наказанието и в условията на алтернативност се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав или да бъде изменено, като бъде наложено по-леко наказание. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че разгледана като касационна жалбата е процесуално недопустима, а разгледана като искане по чл. 419 и сл. НПК е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по приложеното дело, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 67 от 27.11.2008 год. постановена по НОХ дело № 208/2008 год. Троянският районен съд е признал подсъдимия М. К. М. за виновен в това, че за времето от 2.03.2006 год. до 23.02.2007 год. в гр. Т., в условията на продължавано престъпление, с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил заблуждение у Т. И. П. от с. О., обл. Ловешка, П. Г. С. от гр. Т., Х. Г. Г. от гр. Л., П. Д. Д. от гр. Б., М. И. А. от гр. Т., А. Г. В. от гр. Т., М. М. Д. от гр. Т. и Ф. Е. М. от с. О. обл. Ловешка, че е собственик на имотите подробно индивидуализирани в диспозитива на присъдата и с това им причинил посочените имотни вреди в общ размер от 24.420.00лв, който е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай, поради което и на основание чл. 211 пр.1 във вр. с чл. 209 ал.1,чл.26 и чл.55 ал.1т.1 НК го е осъдил на една година лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието. С въззивно решение № 27 от 12.03.2008 год. постановено по ВНОХ дело № 4/2009 год. Ловешкият окръжен съд е изменил присъдата, като е приел че причинените от престъплението имуществени вреди са в общ размер на 12680лв, преквалифицирал е деянието по чл. 209 ал.1 НК и е потвърдил присъдата в останалата част. Предметът на касационното обжалване е регламентиран в глава ХХІІІ-та НПК, където изчерпателно са посочени категориите съдебни актове, които могат да бъдат проверявани по този ред. Не всички актове, постановени от окръжния съд като въззивна инстанция подлежат на касационна проверка, а само новите присъди, постановени по реда на чл. 336 НПК, с които е отменена присъдата на първоинстанционния съд и е постановена нова присъда, с която въззивният съд се е произнесъл по въпросите за виновността и отговорността на подсъдимия. Това са хипотезите при които е приложен закон за по-тежко наказуемо престъпление, ако е имало обвинение за това престъпление в първата инстанция, осъден е оправдан от първата инстанция подсъдим при наличието на съответен протест или е оправдан осъден подсъдим. В конкретния случай изискванията за постановяване на нова присъда не са били налице. Въззивната инстанция е упражнила правомощието си по чл. 337 НПК, като е изменила присъдата, приложила е закон за по-леко наказуемо престъление, с което е смекчила наказателното положение на подсъдимия, независимо, че не е променила размера на наложеното от първата инстанция наказание. Постановеният от нея съдебен акт е решение, в което изрично е посочено, че не подлежи на касационно обжалване. Доводът в касационната жалба, че във всички случай когато се изменя правната квалификация на деянието, независимо, че не се променя размера на наказанието, е налице нова присъда, която подлеже на касационно обжалване, противоречи на изискванията на процесуалния закон. При тези данни следва да се приеме, че постановеният от въззивната инстанция съдебен акт не подлежи на проверка по реда на касационното обжалване и разгледана като касационна жалбата на подсъдимия следва да бъде оставена без разглеждане. Жалбата е подадена в срока за проверка по реда на въозбоняването на наказателното дело. В нея и в писмената защита на адв. Н се сочат допуснати нарушения, които са основания за проверка по реда на чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1 и 3 НПК и следва да бъде разгледана като искане по чл. 419 и сл. НПК. По същество то е неоснователно. Доводът за постановяване на влязлото в сила въззивно решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира с нарушения при формиране вътрешното убеждение на съда по фактите. В този смисъл е изложеното единствено конкретно съображение от осъдения, че са нарушени правилата за разкриване на обективната истина, като въззивната инстанция погрешно е отразила в съдебния протокол и превратно е оценила установените от св. П факти относно размера на дадената сума и от там е потвърдила осъждането му без да е установен размера на причинената имуществена вреда на измамените. С изготвеното по този начин искане по същество се релевира неизпълнение задължението на съда по чл. чл. 13,14 и 107 НПК. Такова нарушение, довело до ограничаване на процесуалните му права и неправилно приложение на материалния закон, по делото не е допуснато. Производството пред въззивната инстанция, образувано по жалба на подсъдимия срещу осъдителна присъда на Троянския районен съд, е проведено в съоветствие с изискванията на процесуалния закон. Въззивният състав е преценил като основателен довода на жалбоподателя, че не са изяснени в достатъчна степен размерите на претърпяните от част от пострадалите имуществени вреди и в съотвествие с правомощията си, и като е осигурил равни условия за състезателност на страните в процеса, е провел съдебно следствие и е събрал поисканите от жалбоподателя допълнително доказателства. Протоколът за съдебното заседание е съставен по реда на чл. НПК и е доказателствено средство за начина на провеждането му и събраните доказателства. Събраните в предходната инстанция доказателства и тези, които допълнително е събрал е оценил в логическата им връзка и е посочил какъв предмет на престъплението приема за доказан. Възприел е мотивирания извод на решаващия съд, че той може да бъде установен с всички допустими доказателствени средства, в това число и с показанията на пострадалите свидетели, които по категоричен начин са установили по какъв начин са били мотивирани и какви суми са дали на подсъдимия. В тази връзка следва да се посочи, че подсъдимият макар да оспорва посочените от свидетелите суми, позовавайки се на отразените в нотариалните актове, не сочи какви суми в действителност е получил от всеки един от тях. Съдът от своя с. не е проявил процесуална активност и не е включил в доказателствените материали обясненията, които е дал пред съдия в досъдебното производство, където е посочил обща сума, значително надвишаваща приетата от въззивната инстанция. Въззивният състав не е защитил с достатъчно аргументи извода си за отхвърляне приетия от първата инстанция предмет на престъпление по отношение на пострадалия П. Без основание е приел, че не дава категорични сведения относно размера и предназначението на сумите, които е дал. Видно от отразеното в съдебния протокол, свидетелят е установил, че общо дадената сума е 12500лв като от тях 2500лв са помощ за съпругата на подсъдимия. Това нарушение, доколкото се е отразило на правилността на присъдата и е довело до смекчаване наказателното положение на подсъдимия, не може да бъде коригирано, във вреда на обжалвалия. Доводът за постановяване на влязлото в сила решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК се мотивира с недопустимо утежняване на наказателното му положение от въззивната инстанция. В този смисъл е изложеното съображение, че с приложения по-леко наказуем материален закон и отпадането на квалифициращото обстоятелство “особено големи размери, представляващо особено тежък случай” по чл. 211 са отпаднали значителни утежняващи вината обстоятелства и въззивната инстанция е била длъжна да намали размера на наказанието. Доводът не намира опора в разпоредбите на закона и е неоснователен. Когато въззивната инстанция прилага различен материален закон е длъжна самостоятелно да прецени относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 НК. Няма задължение във всички случаи, когато прилага по-леко наказуем материален закон, отчитайки тежестта на конкретно извършеното престъпление и на другите смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, да коригира размера на наказанието. Няма и процесуална пречка да го индивидуализира при условията на чл. 54 НК, независимо от решението на предходната инстанция за наличието на основанията по чл. 55 НК. Тя би утежнила наказателното положение на подсъдимия само ако наложи по-голямо по размер наказание, без съответен протест на прокурора. По делото са спазени правилата за налагане наказание на дееца. Инидивидуализирано е в рамките предвидени в чл. 209 ал.1 НК, в размер близък до минимума, като точно е преценена относителната тежест на обществената опасност на деянието и дееца. При възприетните изводи за висока степен на обществена опасност на деянието, с оглед броя на измамените лица и размера на общо причинената им щета и на дееца, с оглед начина на извършване на деянието и данните съдържащи се в свидетелството за съдимост, наказанието от една година лишаване от свобода не е явно несправедливо завишено. Намаляването му би довело до невъзможност за постигане целите по чл. 36 НК и преди всичко за оказване на превъзпитателно и възпиращо въздействие на дееца. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на влязлото в сила въззивно решение на Ловешкия окръжен съд не са допуснати поддържаните от осъдения нарушения, както и други нарушения, за които съдът следи служебно и без да е сезиран с конкретни доводи и като неоснователно искането следва да бъде оставено без уважение, поради което и в същия смисъл Р Е Ш И:   Оставя без уважение искането на осъдения М. К. М. за отмяна по реда на възобновяването на влязлото в сила въззивно решение № 27 от 12.03.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 4/2009 год. по описа на Ловешкия окръжен съд, с което е изменена присъда № 67 от 27.11.2008 год. по НОХ дело № 209(8/2008 год. на Троянския районен съд. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: