Р Е Ш Е Н И Е № 82 гр.София, 28 юни 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на осемнадесети февруари две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА ТАТЯНА КЪНЧЕВА със секретар Кристина Павлова при участието на прокурора ДИМИТЪР ГЕНЧЕВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно дело под № 726/2010 година, за да се произнесе, взе предвид: Производството е образувано по искане от С. М. М. за възобновяване на въззивно нохд № 1929/2010 год. на Пловдивския окръжен съд, наказателно отделение и изменение на решение № 184/08.07.2010 год. Поддържа се, че е допуснато нарушение с отказа да се приложи чл.78А НК и с касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК сеобосновава възможността за упражняване на правомощията по чл.425, ал.1, т.3 НПК като бъде освободен от наказателна отговорност и му бъде наложено административно наказание. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура мотивира основателността на искането с неправилно приложение на закона като основание за изменение на въззивното решение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите и намира: Пловдивският районен съд, ІХ наказателен състав с присъда № 599/06.11.2009 год. по нохд № 5103/2009 год. признал подсъдимия М. за виновен в това, че в периода 05.04.2009 год. – 24.06.2009 год. в гр. Пловдив при условията на продължавано престъпление сам и в съучастие като извършител с подс.Д. продавал и държал на склад акцизни стоки – цигари и пури без бандерол, когато такъв се изисква по закон, на обща стойност 1 088,20 лева. На основание чл.234, ал.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.26, ал.1 вр.чл.54 НК го осъдил на 10 месеца лишаване от свобода, изтърпяването на което наказание определил при условията по чл.61, т.3 вр.чл.60, ал.1 ЗИНЗС и глоба в размер на 10 хил.лева. Приложил чл.37, ал.1, т.7 НК и лишил подсъдимия от право да упражнява търговска дейност за срок от 3 години от влизане на присъдата в сила. Признал подсъдимия Д. К. Д. за невинен по чл.234, ал.2 т.1 вр.ал.1 вр.чл.28, ал.1 вр.чл.20, ал.2 и при предпоставките по чл.54 НК го осъдил на 10 месеца лишаване от свобода, което наказание да изтърпи при първоначален общ режим в затвор или затворническо общежитие. Произнесъл се по въпросите за веществените доказателства по делото и за размера на дължимите от всеки един разноски. Пловдивският окръжен съд с оспореното решение по въззивно нохд № 1929/2010 год. изменил присъдата в осъдителната част по отношение на М. като го признал за невинен и оправдал за сумата от 50 лева, приложил чл.66, ал.1 НК, определил срок на изпитание от 3 години и 6 месеца за всеки един, както и в частта относно приложението на чл.234, ал.3 НК за 10 бр. кутии цигари от съответна марка. Въззивното производство е образувано по жалбите на двамата подсъдими. Съдът е приел, че фактическата обстановка е правилно установена и че доказателствения материал е събран по предвидения процесуален ред и оценен с оглед действителния му смисъл. Обосновал е решението си да приеме, че законът е приложен правилно, както и че по отношение на М. независимо, че са налице част от предпоставките по чл.78А от НК налагането на административно наказание е невъзможно поради изричната разпоредба на чл.78А, ал.6 НК, защото е извършил множество престъпления. Правните съображения се основават на данните, че според обвинението и приетите фактически положения М. е извършил две деяния – на 05.04.2009 год. и на 24.06.2009 год., налице са основания за квалифициране на общата му престъпна дейност по чл.26, ал.1 НК, но с оглед систематичното място на тази норма в Общата част на НК – гл.ІІ, р.ІV”Множество престъпления” е приложима действащата към момента на осъществяване на инкриминираното престъпление забраната за приложение на чл.78А НК. Доколкото е приел, че са налице основания за изменение на първоинстанционния съдебен акт в частта относно наказанието, в решението му това е намерило израз с приложението на разпоредбата на чл.66, ал.1 НК. Като е отказал да приложи разпоредбата на чл.78А от НК при наличието на процесуално право и основание за това, въззивният съд е допуснал нарушение на закона. Престъплението по чл.234, ал.1 НК е умишлено и към момента на извършването предвиденото наказание е лишаване от свобода до три години. Подсъдимият вече е бил осъждан, но е настъпила реабилитация по право за извършеното през 2003 год. престъпление. Няма причинени или невъзстановени имуществени вреди. Независимо от систематичното място в НК, на което основание се е позовал за да мотивира решението си, съдът е следвало да се съобрази с изясненото в теорията и съдебната практиката утвърдено правно значение на термините „продължавано престъпление” и „множество престъпления”. Продължаваното престъпление е особена форма на усложнена престъпна дейност и е налице когато две или повече деяния, които осъществяват по отделно един или различни състави на едно и също престъпление, извършени са през непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на предшестващите. То е едно и е налице, само когато са установени изискваните от закона обективни и субективни особености, които в съвкупността си го отличават от множеството престъпления. За множество престъпления – макар и да няма легално определение на общото понятие в сега действащия Наказателен кодекс, може да се говори в случаите, когато едно лице извърши две или повече престъпления, засяга различни обществени отношения, които могат да бъдат еднородни или разнородни и се налагат толкова наказания, колкото престъпления са извършени. В този смисъл е и тълкувателно решение № 2/21.10.2010 год. на Общото събрание на наказателната колегия на Върховния касационен съд на Република България-продължаваното престъпление винаги се разглежда като едно престъпление и не попада в изрично предвиденото в чл.78А НК ограничение, поради което институтът за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание е приложим за извършените след 13.10.2006 год. престъпления при условията на чл.26 НК. По тези съображения и с оглед изложеното по-горе, че са налице и останалите предпоставки, решението следва да бъде изменено по отношение на осъдения М. като бъде освободен от наказателна отговорност. С оглед установените обстоятелства, имащи значение за индивидуализация на наказанието, които инстанциите по същество са обсъдили и вярно оценили като са определили обществената опасност на личността и на деянието следва да му бъде наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева, както и административно наказание лишаване от право по чл.37, ал.1, т.7 НК /предвидено за престъплението/ - лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от три години от влизане на решението в сила. Предвид горното и на основание чл.425, ал.1, т.3 вр.чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.1, т.1 НК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА въззивно нохд № 1929/2010 год. на Пловдивския окръжен съд, наказателно отделение и ИЗМЕНЯ решение № 184/08.07.2010 год. по отношение на осъдения С. М. М. като на основание чл.78А НК го освобождава от наказателна отговорност и му налага административно наказание глоба в размер на 5 000/пет хиляди/лева и лишаване от право по чл.37, ал.1, т.7 НК да упражнява търговска дейност, за срок от три години от влизане на решението в сила. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: (о.м.) ЧЛЕНОВЕ: /СЛ ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията-докладчик Лидия Стоянова Приложението на чл.78А от НК при конкретно установената фактическа обстановка за извършено престъпление по чл.234, ал.1 НК от осъдения С. М. е задължително. Налице са всички предпоставки от предвидените, поради което следва да бъде освободен от наказателна отговорност. Делото следва да бъде върнато на въззивния съд с оглед налагане на административно наказание, който е следвало да отстрани допуснатото от първоинстанционния съд нарушение на закона и да приложи най-благоприятния съгласно чл.2, ал.2 НК. Такива правомощия има съгласно чл.337, ал.1, т.4 НПК. Законодателят е изключил изрично от предмета на касационно обжалване актовете, с които по отношение на дееца е приложен чл.78А НК и не е предвидил в чл.354, ал.2 вр.ал.1, т.3 НПК правомощия за Върховния касационен съд да прилага чл.78А НК. Затова решението следва да бъде отменено в наказателно-осъдителната му част и делото върнато на въззивния съд за ново разглеждане и правилно приложение на закона. От негова компетентност е последен да събира доказателства за правилно определяне на предвидените наказания и да се произнесе като приложи чл.78А НК, ако това не е направил първоинстанционният съд. съдия ЛИДИЯ СТОЯНОВА