Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                          № 260                                        София, 02 юли  2009 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и първи май две хиляди и девета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румен Ненков                                                            ЧЛЕНОВЕ: Красимир Харалампиев                                                                                 Фиданка Пенева     при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Николай Любенов изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева  наказателно дело № 256/2009 г.     Производството е по реда на глава тридесет и трета НПК.   Образувано е по искане на осъдения А. В. , чрез защитника му адвокат М от Варненски АК и на осъдения И. И. , чрез защитника му И. Д. от Русенския АК, за възобновяване на наказателното производство по в н о х д № 133/2009 година по описа на Варненския окръжен съд. В искането на първия осъден, аргументите на защитата за възобновяване на наказателното производство в подкрепа на допуснати съществени процесуални нарушения , като основание по чл. 422 ал. 1, т. 5, вр. с чл. 348 ал. 1, т. 2 могат да се групират така: 1. допуснати съществени процесуални нарушения, от категорията на „абсолютните” - липса на мотиви във въззивното решение, поради това, че съдът не е отговорил на всички доводи на защитата по реда на чл. 339 ал. 2 НПК; - незаконен състав на второинстанционния съд, поради отказ един от членовете му да приеме искания от защитата отвод, както и отказът за отвод на целия състав, поради предубеденост. При произнасянето по доказателствените искания с определение по реда на чл. 327 НПК се е произнесъл по въпроси от съществото на делото преди провеждането на откритото съдебно заседание, с участие на страните, като се е ангажирал доказателствената годност на експертизите. 2. Други съществени процесуални нарушения: - доводи, които се повтарят пред касационната инстанция, поради това, че в нарушение на чл. 339 ал. 2 НПК, въззивният съд не е дал отговор на възраженията на защитата в атакуваното решение – недостатъци в съдържанието на обвинителния акт, с позоваване на ТР № 2/2002 година, довело до ограничаване правото на защита на подсъдимите. Твърди се, че в диспозитива на обвинителния акт е въведен елементът от обективния състав на престъплението по чл. 152 ал. 1, т. 2, пр. 1 НПК – „като го принуди към това, със сила”, а в обстоятелствената част липсва описание за това. Освен това се твърди, че в обвинителния акт липсват факти за действия от с. на осъдените, за преодоляване на съпротива от с. на пострадалата. - неизпълнение на чл. 305 ал. 3 НПК, по отношение показанията на пострадалата и особено липсата на анализ на противоречията в показанията й на досъдебното производство, пред съдия и дадените в съдебната фаза, относно причината да твърди неистини /употребата на пистолет от осъдените и отвличането й от улицата/ в първия й разпит. Твърди се от защитата и превратно тълкуване на показанията на пострадалата, поради липсата на съпоставки със състоянието й описано в заключението на експерта д-р К. В искането най-общо се прави възражение за липса на отговор във въззивното решение именно във връзка с посочени във въззивната жалба многобройни примери за превратно тълкуване на доказателствения материал /вж т. 6 от искането/. В последното защитата отново възразява срещу това, че първостепенният съд е сложил в основата на осъдителната присъда показанията на пострадалата, с позоваване на съдебно-психиатрична и психологическа експертиза, дала отговор извън своята специална медицинска компетентност, във връзка с достоверността на свидетелските показания, какво излъчва лицето на пострадалата от фотоснимките и пр., а въззивният съд приел това за законосъобразен подход. В искането се цитират относими към предмета на доказаване обстоятелства като: „аз се опитах да кажа, че не искам да правя секс, но при положение че бях пила, не можех да кажа нещо. Не съм им казала нищо”. Твърди се, че те не са обсъдени от двете инстинции по фактите. В искането на втория осъден – И. И. , посочените доводи накратко, но изцяло са възпроизведени. В двете искания алтернативно е въведено и основанието за явна несправедливост на наложените наказания. В съдебно заседание двамата осъдени се явяват лично и с упълномощените си защитници – за осъдения В. – адв. Р от Варненската АК и адв. Л от САК, а за втория – адв. Д от Русенския АК. Основното искане в пледирането на тримата защитници е за отмяна на въззивното решение 93/3.04.2009 година и връщане на делото за ново разглеждане или оправдаване на осъдените от касационната инстанция след възобновяване на наказателното производство. Адвокат Л. се позовава на едностранчивост от с. на въззивния съд, които е приел писмени доказателства – разпечатки от телефонни разговори между пострадалата и единият подсъдим, след деянието, но изобщо не ги е обсъдил в решението си. За допуснато нарушение по чл. 13 ал. 1 и по чл. 107 ал. 3 НПК, препраща към аргументите изложени от нея, в искането й за отвод на целия съдебен въззивен състав в с.з. от 19.03.2009 година /л.68/. Защитникът на втория осъден поддържа изложените съображения от защитниците на първия осъден. Повереникът на пострадалата – адвокат А счита, че исканията са неоснователни и следва да се оставят без уважение. Прокурорът дава заключение в същия смисъл, но алтернативно предлага в хипотезата на отмяна на въззивното решение, делото да се върне на прокурора. Позовава се на съдебна практика – Р № 228 по н. д. № 230/82 г. на І н. о. при ВС, за да може прокурорът да повдигне ново обвинение, евентуално по чл. 152 ал. 1, т. 3 НК, привеждане на пострадалата в безпомощно състояние. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:   Исканията на двамата осъдени за възобновяване на наказателното производство, са основателни.   С цитираната присъда, всеки един от двамата молители е осъден за това, че на 17.04.2005 година в гр. В., в условията на продължавано престъпление, се е съвкупил с лице от женски пол, ненавърширло 18 години – Й. В. Г., като го принудил към това със сила и деянието е извършено от две лица – прест. по чл. 152 ал. 3, т. 1, вр. ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 2, пр. 1 и чл. 26 ал. 1 НК. На двамата извършители е наложено наказание по пет години лишаване от свобода. Двамата са признати за виновни и в това, че на същата дата и място, в условията на продължавано престъпление и в съучастие са извършили действия, с цел да възбудят и удовлетворят полово желание, без съвкупление, по отношение на Й. В. Г., на 14 години, след употреба на сила – прест. по чл. 150 пр. 1, вр. чл. 20 ал. 2 и чл. 26 ал. 1 НК. На двамата е наложено наказание по една година лишаване от свобода. На основание чл. 23 ал. 1 НК им е определено по едно общо наказание – пет години лишаване от свобода, при общ първоначален режим за изтърпяване. Двамата са осъдени да заплатят по пет хиляди лева обезщетение за причинени неимуществени вреди от престъплението по чл. 152 ал. 3, т. 1 НК и по пет хиляди лева за такива вреди претърпени от престъплението по чл. 150, пр. 1 НК, както и съответните държавни такси и разноските по делото. Съдът се е разпоредил и с веществените доказателства. Въззивният съд, изменил тази присъда, като я отменил само в частта, с която двамата са признати за виновни, че са извършили престъплението по чл. 152 ал. 3, т. 1 НК в условията на продължавано престъпление, по чл. 26 ал. 1 НК. В останалата част потвърдил присъдата.   Настоящият състав на ВКС, при проверката по делото установи, че възраженията на защитата, могат да се обобщят като основание по чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК – допуснато съществено процесуално нарушение при фомиране на вътрешното убеждение от въззивния съд /чл. 14, ал. 1 НПК/ и във връзка с разкриване на обективната истина /чл. 13 ал. 1 НПК/. Доводите в подкрепа на това основание са основателни, защото: 1. Съдът е допуснал нарушение на чл. 107, ал. 3 НПК, тъй като е обсъдил само доказателства, които обслужват обвинителната теза. То произтича от нарушаването на основния принцип, свързан с разкриването на обективната истина. С оглед противоречивото поведение на пострадалата, очертала в началото на процеса съвсем различни обстоятелства, /свързани с отвличането й от улицата/ от показанията й пред съдия, в които дори не се съдържат данни за употреба на сила, двете съдебни инстанции са били длъжни да допуснат доказателствените искания на защитата, особено тези по т. 7, 8 и 9 от допълнителната въззивна жалба. Последните са свързани с искането за разпит на класната ръководителка, училищния психолог и свидетели на аналогично на инкириминираното поведение от с. на пострадалата, преди деянието. Освен това тези свидетелски показания могат да бъдат предпоставка за допълнителни въпроси към вещите лица от съдебно медицинските експертизи, вложени в основата на осъждането на двамата жалбоподатели. 2. Въззивният съд е бил длъжен да бъде особено внимателен при преценката на доказателствените искания на защитата и поради следното: При внимателен прочит на делото се установи, че първото сезиране на съда с обвинителния акт от 5.12.2006 година е завършило с протоколно определение № 351от 13.02.2007 година за прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на прокурора поради това, че: „в обстоятелствената част на ОА прокурорът не е изложил фактическите обстоятелства очертаващи претендираното обвинение по чл. 150 и 152 НК. Съдът счита, че от изложеното не става ясно в какво конкретно поведение се състои твърдяната като използвана от подсъдимите сила.” Без да е извършено нито едно следствено действие и най-важното, без по делото да е установено нещо, прокурорът „отстранил” посочения от съда недостатък в обвинителния акт, като на 27.03.2007 година внесъл нов, със старото съдържание, с добавка на следното изречение: „Иванов карал Г. да танцува, но тя отказала и тогава била ударена от него по главата, като я предупредил, че ако не изпълнява това, което казва, следващият удар ще е по-силен.” При справка с протокола за разпит на пострадалата пред съдия от 2.08.2006 г. /включен в доказателствения материал, по реда на чл. 281, ал. 1, т. 1 НПК/ се установи, че такива факти не се съдържат. Там за този момент от развитието на инцидента тя е казала:”Чувствах се заплашена, защото Иво беше много сериозен и аз си помислих, че едва ли не ще ме убие.” Посочената недопустима манипулация от с. на обвинението не е била санирана и в производството развито пред съда. Нито в обясненията на подсъдимите, нито в показанията на пострадалата са посочени факти за употребена сила. Тъкмо обратното. Подсъдимата е заявила, в отговор на въпрос на своя повереник: „Аз се опитах да кажа, че не искам да правя секс, но при положение, че бях пила, не можех да кажа нещо. Не съм им казвала нищо, най-много да съм им казала - спри.” /л. 54/. На въпрос на съда е казала: „Насилие нямаше, но бях безпомощна.”…”Конкретно насилие при половите актове не е имало, но психическия стрес беше налице”./л. 56, гърба/ Посочените възражения са направени от защитата с много подробно мотивирана въззивна жалба, но в решението на Варненския окръжен съд, в нарушение на изискването по чл. 339 ал. 2 НПК, те не са обсъждани. Изложеното до тук, според настоящия състав, сочи на съществено отклонение на инстанционните съдилища от правилата на процеса /чл. 13 ал. 1 и чл. 14 ал. 1, чл. 107 ал. 3 и чл. 339 ал. 2 НПК/, което неправилно е интерпретирано от защитата като допуснати абсолютни процесуални нарушения – липсата на отговори на възраженията като липса на мотиви /348 ал. 3, т. 2 НПК/, а отказът да се изпълнят задълженията по разкриване на обективната истина, като проява на предубеденост, сама по себе си основание за отвод по чл. 29 ал. 2 НПК, който не е направен и е довел до незаконност на състава /чл. 348 ал. 3, т. 3 НПК/. Въпреки, че не приема доводите за допуснати абсолютни процесуални нарушения, с оглед изложеното в точка първа и втора, касационната инстанция следва да приложи правомощието си по чл. 354 ал. 1, т. 4 НПК – да отмени въззивното решение изцяло и да върне делото за ново разглеждане, при което новият съдебен състав да отстрани посочените съществени процесуални нарушения. Водим от горното и на основание чл. 354 ал. 3, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И :     ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по в н о х д № 133/2009 година по описа на Варненския окръжен съд, ОТМЕНЯВА изцяло въззивно решение № 93/3.04.2009 година, постановено по него и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд, от друг състав, от стадия по чл. 327 НПК „допускане на доказателства”.   Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.         ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: