Р Е Ш Е Н И Е № 146 София , 01.06.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Елена Авдева ЧЛЕНОВЕ : Биляна Чочева Петя Шишкова при секретар Илиана Рангелова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев изслуша докладваното от съдията Елена Авдева наказателно дело № 332/2017 г. Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по касационна жалба от адвокат Д. Л., защитник на подсъдимия С. М. Д., против решение № 77 от 17.02.2017 г. на Софийския апелативен съд по внохд № 357/2016 г. В жалбата се сочи, че решението на въззивната инстанция е постановено при нарушение на материалния и процесуалния закон, а наложеното наказание е явно несправедливо т.е. релевират се всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Твърди се, че апелативният съд е допуснал съществени нарушения при проверка и оценка на доказателствата, които са опорочили вътрешното му убеждение по фактите и са обусловили неправилно приложение на закона. Обосновава се възражение за процесуална негодност на приложения протокол за претърсване и изземване от таван/мазе поради неспазена процедура. Жалбоподателят оспорва и качеството на доказателствен източник на изявленията на подсъдимия, отразени в същия протокол, както и на показанията на полицейски служители за чутото от лицето П. Р.. Явната несправедливост на наложеното наказание касаторът свързва с неправилна оценка на съвкупността от смекчаващи обстоятелства, в която не е включен дългият срок на наказателното производство. В заключение се отправя искане за намаляване на наложеното наказание и отлагане на изтърпяването му по реда на чл. 66, ал.1 от НК. Пред касационната инстанция защитникът на подсъдимия адвокат Р. А. поддържа жалбата по изложените съображения, като набляга върху явната несправедливост на санкцията. Подсъдимият С. Д. в писмено изложение настоява за задълбочен анализ на свидетелските показания и апелира за по-снизходително наказание. Прокурорът пледира обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното : Софийският градски съд с присъда № 50 от 22.02.2016 г. по нохд № 1095/2015 г. признал подсъдимия С. М. Д. за виновен в това, че · от 02.11.2011 г. до 03.2011 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, държал без надлежно разрешително с цел разпространение високорискови наркотични вещества в особено големи размери – опиум с тегло 3 562,71 грама и хашиш с тегло 4 559 грама, на обща стойност 75 022,71 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. 2, вр. с ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК му наложил наказания седем години лишаване от свобода при първоначален строг режим и 40 000 лева глоба · на 03.11.2011 г. в [населено място] държал без надлежно разрешение огнестрелно оръжие – газов сигнален пистолет и седем саморъчно направени патрона, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание две години лишаване от свобода, чието изтърпяване отложил съгласно чл. 66, ал. 1 от НК за срок от четири години. Съдът групирал наложените наказания по правилата на чл. 23, ал. 1 от НК, макар неправилно да се е позовал на чл. 25, ал. 1 от НК, определил на подсъдимия най-тежкото от тях - седем години лишаване от свобода, към което присъединил изцяло глобата от 40 000 лева и приспаднал времето, през което подсъдимият бил задържан в хода на наказателното производство. Тук е мястото да се насочи вниманието на предходните инстанции към произтичащата от чл. 301, ал. 1 т. 3 и т. 6 от НПК необходимост приложението на чл. 66 от НК, както и определянето на първоначлния режим на изтърпяване на лишаването от свобода да се коментират след определяне на общата санкция, а не преди това за всяко отделено наказание Със същата присъда С. М. Д. бил оправдан по обвинението за престъпление по чл. 278, ал. 6, пр. 1 от НК. В тежест на подсъдимия били възложени и сторените по делото разноски. Софийският апелативен съд с решение № 77 от 17.02.2017 г. по внохд № 357/2016 г. изменил първоинстанционната присъда, като намалил наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода за престъпление по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК и по реда на чл. 23, ал. 1 от НК от седем на пет години, към което присъединил и намалената на 20 000 лева глоба. В останалата част присъдата била потвърдена. Касационната жалба срещу така постановения въззивен акт е неоснователна поради следните съображения: Защитата на подсъдимия поставя основен акцент върху процесуалната екзактност на извършеното претърсване и изземване в таван/мазе в[жк][жилищен адрес] [населено място] с аргумент, че поемните лица – свидетелите А. и Т., не са възприели извършените от разследващите органи действия, при които са намерени инкриминираните вещи – пистолет, патрони и девет пакета с хашиш и опиум. Въззивният съд подробно се е занимал с това твърдение и го е отхвърлил с убедителни мотиви. Поемните лица са подробно разпитани от двете предходни инстанции. Съобщените от тях данни не дават основание да се приеме, че разследващите органи са създали пречки свидетелите А. и Т. да изпълнят задълженията си и се уверят в начина, реда, мястото, времето на провеждане на действията и намерените предмети. Положените от всеки от свидетелите саморъчни подписи, включително върху пакетите с наркотични вещества показват, че в протокола правилно и вярно са отразени релевантните за процеса резултати. Макар поемните лица да нямат пълен и подробен спомен за разследваните събития те не оспорват както участието си в тях, така и намирането на „забранени вещества”. По-обстоятелствени са показанията на свидетеля А. пред първата инстанция, цитирани в проверяваното решение. Тогава той заявил, че „ по-скоро съм видял тези предмети по време на извършваните действия, но не съм видял какво има в тях”, а малко по-късно - ”предполагам, че някой от полицаите ми го е показал / предметите , иззети при огледа –б.м./ на мястото на събитието.” И още : „Никой от полицаите не ми е пречил и не ме е възпрепятствал да гледам какво се случва, но аз нямах желание”. Свидетелят Т., след описание на шоковото му ангажиране като поемно лице от страна на полицията, също твърди, че е възприел „ нещо като домашен сапун, увито в найлон” в проверяваното помещение . Въззивният съд е обсъдил така съобщените данни във връзка с информацията, съдържаща се в показанията на други лица, присъствали при претърсването - свидетелите Ц. и Д., които са категорични относно факта на участие на поемни лица и намирането на инкриминираните вещи и наркотици. В отговор на доводите на защитата е уместно да се припомни, че законът е предвидил извършването на претърсване и изземване в присъствието на поемни лица, за да създаде гаранции за достоверност, при това в най-общи линии, на времето, мястото и начина на изпълнение на задълженията, възложени на компетентните разследващи органи. От поемните лица не може да се изисква и очаква да възпроизвеждат в детайли мястото на откриване, вида и подробните характеристики на отделните предмети, иззети като веществени доказателства . Решение № 49 от 5.02.2009 г. на ВКС по н. д. № 681/2008 г., II н. о., НК Ето защо въззивната инстанция не е имала основание да изключи коментирания протокол за претърсване и изземване от кръга на доказателствените средства. Неговото съдържание отговаря на изискванията по чл. 129 от НПК и правилно е преценено като източник за установяване на относими за предмета на доказване факти . Неоснователно е и възражението срещу кредитирането на показанията на полицейски служители относно данни, съобщени от лицето П. Р. в разузнавателна беседа. По отношение на тези свидетели не действа ограничението на чл. 118, ал. 2 от НПК, тъй като те не са извършвали конкретни действия по разследването. Въззивният съд е положил много усилия, ангажирайки ресурса на Министерство на правосъдието и Евроджъст да призове П. Р., но не е постигнал успех в откриването й. След изчерпване на възможния процесуален и административен инструментариум за попълване на доказателствената съвкупност с първични доказателства, които се оказали недостъпни, той бил изправен пред хипотезата да използва производни доказателства за връзката между П. Р. и подсъдимия С. Д., получени чрез показанията на свидетелите Х. и Д.. Не може да бъде споделено обаче становището на въззивната инстанция, че изявленията на подсъдимия в протоколите за претърсване и изземване имат доказателствена стойност извън факта, че са направени в посочения в протокола момент. Тези изявления нямат характеристиките на обяснения на обвиняемия, депозирани при спазване на процесуалния стандарт за защита правата на разпитвания. При извършеното претърсване и изземване касаторът е бил поставен в ситуация на официален контакт с разследващи полицейски служители, при която той направил уличаващи признания без достъп до правна помощ и без разяснения относно техните последици. Вж и Titarenko v.Ukraine, т.87 no 31720/02 , EСПЧ Като е кредитирал коментираните изявления и ги е поставил в основата на своите изводи, апелативният съд е допуснал процесуално нарушение, което е отстранимо чрез изключването им от доказателствения материал. Независимо от това касационната проверка намира, че останалите доказателства по делото, събрани по установения процесуален ред, са достатъчни по обхват и убедително подкрепят направените изводи относно авторството на деянието. Инкриминираният наркотик, огнестрелното оръжие и боеприпаси са намерени в дома на подсъдимия, в неговата кола и в помещение, което бил наел заедно със свидетелката П.. С. Д. посетил това помещение непосредствено след разговор с П. Р. относно покупка на опиум и притежавал ключ от него в момента на задържането. Въззивният съд много обстоятелствено се е спрял и на данните от приетите веществени доказателствени средства от приложените специални разузнавателни средства и връзката им с обективната находка от извършените претърсвания и изземвания.. Най-сетне, за пълнота на изложението, следва да се изтъкне, че надлежно е проверена и версията наркотикът да е бил държан от П. Р.. В тази насока съдът се е позовал на показанията на наемодателя на таванското помещение – свидетеля Ц., които е разтълкувал според действителния им смисъл без елементи на превратност, както се твърди в касационната жалба. Свидетелят заявил, че е отдал помещението на подсъдимия и свидетелката С. П., тъй като тя говорела чист български за разлика от подсъдимия. Ц. категорично отрича да е предоставя ключ от тавана на друго лице и изобщо да е информиран, че Р. ще влиза там. Съдът е анализирал в този контекст и показанията на П. за преотдаването на помещението и логично е изключил тяхната достоверност поради липсата на други подкрепящи ги доказателства и силния мотив на свидетелката да подкрепи подсъдимия поради фактическото им съжителство и общо дете. В отговор на личното изложение от С. Д. касационият съдебен състав отбелязва допълнително, че предходната инстанция е коментирала внимателно всички гласни доказателствени средства и ги е обсъдила в тяхната взаимна връзка. Това се отнася и до показанията на свидетелите Х. Н. и Н. Д., които са съобщили данни, уличаващи П. Р., но неотносими към намереното в държане на подсъдимия наркотично вещество. Обобщено, въззивната инстанция не е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила при допускане, проверка и анализ на доказателствата и доказателствените средства, опорочаващи фактическите изводи в решението и предпоставящи неговата отмяна. Оплакването за нарушение на материалния закон е обосновано единствено с отхвърленото твърдение за съществени процесуални процесуални нарушения, поради което също следва да бъде оставено без уважение. Неоснователна е и претенцията за смекчаване на наложената на подсъдимия С. Д. санкция. Липсва несъответствие между степента на обществена опасност на деянието и дееца и тежестта на отмерения обем наказателна принуда. Апелативният съд не е пренебрегнал смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства, включително изтъкнатите в касационната жалба и развити от защитата пред настоящия съд. Добрите характеристични данни, липсата на криминална проявеност, семейната обвързаност, позитивната социална реализация са получили оценка при индивидуализация на наказание по най-благоприятен за подсъдимия начин. Основателно е искането на защитата към тях да се прибави и продължителния срок на наказателното производство – шест години, който не е обусловен от поведението на касатора, но това обстоятелство не променя, а само допълнително подкрепя вече формирания краен извод на проверявания съд за значителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Те адекватно са обсъдени в сравнение с отегчаващите обстоятелства и преди всичко с високата степен на обществена опасност на деянието по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 от НК, обусловена от количеството и стойността на наркотичните вещества, значително надвишаваща размера, достатъчен за квалифициращия признак „особено големи размери”. Апелативният съд е намалил размера и на двете санкции – лишаване от свобода и глоба, като погрешно е отчел техните легални граници. В приложената нормата на чл. 354а, ал. 2 , изр. 2 от НК законодателят е предвидил лишаване от свобода в размер от пет до петнадесет години и глоба от двадесет хиляди до сто хиляди лева. Въззивната инстанция / стр.15 от мотивите на решението/ се е позовала на по-леките санкции по чл. 354а, ал.2, изр. 1 от НК - лишаване от свобода от 3 до 12 години и глоба от десет хиляди до петдесет хиляди лева, но тази грешка е довела до резултат, който изцяло ползва жалбоподателя. По този начин съдът му е наложил наказания в размер на предвидения минимум както за лишаването от свобода, така и за глобата. По делото не са установени многобройни смекчаващи обстоятелства или изключителност на някое от тях по смисъла на чл. 55, ал. 1 от НК, а предвидените/ в случая и наложени/ минимални наказания не са несъразмерно тежки, което изключва възможността за тяхната допълнителна редукция. Определената санкция е справедлива и съответства на целите на чл.36 от НК както на плоскостта на личната, така и на плоскостта на генералната превенция, поради което този съдебен състав не намира основание за нейното изменение в претендираната от касатора насока.. Водим от горното и на основание чл.354, ал. 1, т. 1 от НПК Върховният касационен съд , второ наказателно отделение, Р Е Ш И ОСТАВЯ В СИЛА решение № 77 от 17.02.2017 г. на Софийския апелативен съд по внохд № 357/2016 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2. ,