4 Р Е Ш Е Н И Е №.59 София,10.09.2010 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в съдебно заседание на девети март две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА МАРИАНА КОСТОВА при участието на секретаря Л. З. в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията М.Славчева т.дело № 511/2009 година Производство по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 112 от 10.12.2009 г. по т.д.№ 354/2008 г. на С. окръжен съд в частта, с която се оставя в сила решение № 21 от 18.04.2008 г. по гр.д.№ 1673/2007 г. на С. районен съд в частта, с която е отхвърлен насрещния му иск срещу [фирма] за заплащане на сумата 8 000 лв., представляваща частична претенция от вземане общо в размер на 159 372.18 лв., произтичащо от договор за люпене на ишлеме на пилета - бройлери. В касационната жалба се навеждат оплаквания за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон – основания за отмяната му като неправилно по чл.281, т.3 ГПК. Ответникът по касация [фирма] не е изразил становище по жалбата. С определение № 674 от 27.10.2009 г. настоящият състав е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК по материалноправния въпрос валидни ли са съглашенията между търговци при липса на договорена с тях цена, които макар и да се регламентират от разпоредбите на ЗЗД, имат търговски характер по смисъла на чл.286 ТЗ и в този аспект приложима ли е към тези съглашения разпоредбата на чл.326, ал.2 ТЗ. Настоящият състав на Второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените от страните доводи във връзка с недопустимостта на касационната жалба и наведените оплаквания и провери правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл.290 и сл.ГПК приема следното: Производството по делото е образувано по иск на [фирма] срещу настоящия касатор за заплащане на наемната цена по договор от 01.08.2001 г., по който отдал на ответника ползването на люпилня и производствен център с 8 сгради за отглеждане на птици заедно с всички помощни помещения, постройки и съоръжения на територията на двата обекта в землището на[населено място], обл.Плевен. Касаторът [фирма] предявил насрещен иск за сумата 8 000 лв. като част от вземане общо в размер на 159 372.18 лв., представляващо възнаграждение за извършената от него услуга на ишлеме “люпене” на разплодни яйца през периода 2006 г. – 2007 г. С обжалваното решение въз основа на представените по делото протоколи, придружени от пътно-прехвърлителни разписки, както и на стокови разписки, отразяващи извършена от ответника доставка на 1 393 740 бр. яйца и на предаването от ищеца на ответника на 90 030 броя бройлери е прието от правна страна по предявения от касатора насрещен иск, че между страните са налице търговски отношения, за които ищецът твърдял, че произтичат от договор за изработка, но според съда анализът на събраните по делото гласни и писмени доказателства не позволявал да се направи категоричен извод каква е била действителната воля на страните по такива съществени негови елементи, каквито са конкретните задължения по него, вид и размер на възнаграждение и съществуването на задължение на другата страна да заплати точно претендираната сума, и то като цена на възнаграждение по договор за изработка, както и че това възнаграждение се дължи. Изложени са съображения, че липсата на уговорено възнаграждение, който е необходим, същностен елемент на договора за изработка означавало, че такъв договор не съществува, още повече, че по делото били налице данни за извършвано между страните прихващане на задължения за люпене на пилета с предаване на бройлери. Касационната жалба е основателна. Законосъобразно въззивният съд е приел, че между страните са възникнали облигационни правоотношения, произтичащи от договор за изработка. Търговското качество на страните по него обуславят търговския характер на сделката. Обстоятелството, че по силата на препращащата норма на чл.286 ТЗ тази търговска сделка се регламентира от разпоредбите на ЗЗД не означава според настоящия състав, че същата е изцяло изключена от режима на Търговския закон. Освен общите разпоредби към търговските сделки, по аналогия на закона по отношение на нея следва да намерят приложение част от нормите, регулиращи търговската продажба и в частност разпоредбата на чл.326, ал.2 ТЗ. Според законовата презумпция, установена в нея, ако цената не е определена и не е уговорено как ще бъде определена се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключване на продажбата за същия вид стоки при подобни обстоятелства. Следователно, договорът за търговска продажба е валиден и без страните да са договорили цена, за разлика от обичайния договор за продажба по ЗЗД, по който цената трябва да е определена или поне определяема, защото в противен случай нетърговската продажба би била нищожна. Липсата на съгласие на страните по нетърговския договор за изработка също влече до нищожност, която по аналогия на чл.326, ал.2 ТЗ следва да се счита за преодоляна чрез прилагане на установената в нея презумпция. Въз основа на изложените съждения настоящият състав приема, че по аналогия на закона разпоредбата на чл.326, ал.2 ГПК следва да намери приложение и при договора за изработка, когато той е сключен под режима на Търговския закон. При така приетия отговор на въпроса, поради който е допуснато касационно обжалване, съдът намира, че жалбата на касатора е основателна. Като е отхвърлил иска поради липсата на съществен елемент от договора за изработка, какъвто е цената на извършваната услуга през процесния период, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Поради необходимостта от събиране на доказателства за определяне на цената на договорената услуга по реда на чл.326, ал.2 ТЗ, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Водим от горното и на основание чл.293, ал.3 ГПК Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА решение № 112 от 10.12.2009 г. по т.д.№ 354/2008 г. на С. окръжен съд в частта, с което се оставя в сила решение № 21 от 18.04.2008 г. по гр.д.№ 1673/2007 г. на С. районен съд в частта, с която е отхвърлен насрещния иск на [фирма] срещу [фирма] за заплащане на сумата 8 000 лв., представляваща част от вземането му общо в размер на 159 372.18 лв., произтичащо от договор за люпене на ишлеме на пилета бройлери. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: