Р Е Ш Е Н И Е № 512 гр. София, 26 януари 2012 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и трети ноември двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев Елена Авдева при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 2709/2011 год. Производството по чл. 346 т.1 НПК е образувано по касационен протест на С. Г.- прокурор при Пловдивската апелативна прокуратура и касационна жалба на подсъдимия Л. Н. Л. против въззивно решение № 125 от 5.08.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 347/2011 год. по описа на Пловдивския апелативен съд. В протеста се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.2 и 3 и НПК, като се излага съображение, че въззивната инстанция не е отговорила по наведените доводи във въззивния протест за неоснователно приложение на чл. 66 НК, самостоятелно не е преценила тежестта на обстоятелствата, от значение за начина на изтърпяване на наказанието и без основание е потвърдила присъдата в тази част. По същество се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В жалбата и в съдебно заседание от подсъдимия се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.1 и 2 НПК, като се излагат съображения, че съдът съществено е ограничил правата му, като е отказал да попълни делото с необходими доказателства и това е довело до осъждането му за престъпления, които не е извършил. В условията на алтернативност се иска въззивното решение да бъде отменено и да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане от друг състав. По протеста изразява становище да бъде оставен без уважение. Представителят на Върховната касационна прокурагура в съдебно заседание не поддържа протеста, а по жалбата на подсъдимия изразява становище да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 55 от 9.05.2011 год. постановена по НОХ дело № 2983/20110 год. Пловдивският окръжен съд е признал подсъдимия Л. Н. Л. за виновен в това, че в периода 14.01- 14.11.2000год. в [.........], в условията на продължавано престъпление, като управител и представител на [фирма] – [.........] е избегнал плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 3 027 218.20лв, представляващи дължим данък добавена стойност за внасяне, като е потвърдил неистина в единадесет справки-декларации за ДДС, които се изискват по силата на закон и правилник за приложението му, подадени в ТДД-Пловдив-Данъчно подразделение “Марица”, поради което и на основание чл. 257 ал.1 пр.1/отм/ във вр. с чл. 255 ал.1 пр.2/изм/ във вр. с чл. 2 ал.1 и2 , чл. 26 ал.1 и чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 7000лв и в това, че в периода 1.12.1999 год.- 14.11.2000 год. в [..........], в условията на продължавано престъпление, като управител и представител на [фирма], с цел да осуети установяването на данъчни задължения в особено големи размери – 3 027 218.20лв., е водил счетоводна отчетност с невярно съдържание - дневници за покупки, в които е отразил неполучени от дружеството доставки с право на пълен данъчен кредит, поради което и на основание чл. 257 ал.1 пр.1/отм/във вр. с чл. 256/изм/,, във вр. с чл. 2 ал.1 и 2, чл. 26 ал.1 и чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода. На основание чл. 23 ал.1 НК съдът му е определил общо наказание три години лишаване от свобода, като на основание чл 66 ал.1 НК е отложил изтърпяването му с изпитателен срок от пет години и на основание чл. 23 ал.3 НК е присъединил към него наказанието глоба в рамер на 7000лв. С въззивно решение № 125 от 5.08.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 347/2011 год. Пловдивският апелативен съд е потвърдил изцяло присъдата на първата инстанция. По касационният протест на Пловдивската апелативна прокуратура: Касационният протест не се поддържа в съдебно заседание от участващия по делото прокурор, като се излага съображение, че доводите на въззивната инстанция за отхвърляне на искането във въззивния протест за отмяна на условното осъждане са убедителни, но не се оттегля, поради което настоящият състав прие, че е налице съответен протест, по който следва да се произнесе по същество. Оплакването в протеста за допуснато от въззивната инстанция съществено нарушение на процесуалните правила се мотивира с липсата на отговор по наведените доводи за явна несправедливост на наказанието по начин на изтърпяване и възприетия неправилен извод на първоинстанционния съд, че целите по чл. 36 НК могат да бъдат постигнати без ефективното му изтърпяване. В този смисъл е изложеното съображение, че въззивният състав по същество не е дал отговор на оплакването, че първоинстанционният съд не е изпълнил задължението си по чл. 14 НПК, като не е изследвал обективно, всестранно и пълно всички обстоятелства от значение при решаване на въпроса за начина на изтъпяване на наказанието и без основание е потвърдил присъдата в частта, с която е приложен чл. 66 ал.1 НК за наказанието лишаване от свобода. С тях по същество се релевира неизпълнение задълженията на съда по чл. 301 ал.1т.5 и чл. 339 ал.2 НПК. Такова нарушение по делото е допуснато и доводът е основателен. Съдът, който налага наказание лишаване от свобода, може да приложи института на условното осъждане при комулативното наличие на очертаните в правната норма изисквания. От една страна те касаят размера на наказанието и съдебното минало на дееца, а от друга страна преценка на съда, че целите визирани в чл. 36 НК могат да бъдат постигнати без ефективното му изтърпяване. Липсата на която и да било от тези предпоставки прави незаконосъобразно отлагането на изтърпяването на наказанието. Целите на наказанието от своя страна са насочени както към личността на дееца, така и към останалите членове на обществото. От една страна се цели оказване достатъчно въздействие върху дееца, за да се поправи и превъзпита към спазване на законите и добрите нрави, да му се въздейства предупредително и му се отнеме възможността на върши други престъпления, а от друга страна се цели да се окаже в достатъчна степен възпитателно и предупредително върху останалите членове на обществото. Тези две цели са неразривно свързани помежду си и нито една от тях не може да бъде пренебрегната за сметка на другата, независимо от акцента в чл. 66 ал.1 НК за постигане на специалната превенция. Очертаният от законодателя подход при решаване на въпроса за индивидуализация на наказанието, изисква внимателна преценка както на личността на дееца, така и на деянието. Затова, когато деянието разкрива висока степен на обществена опасност, прилагането на института на условното осъждане е незаконосъобразно, независимо от размера на наказанието и липсата на предходни осъждания за умишлени престъпления от общ характер. Пловдивският окръжен съд, който е разгледал делото като първа инстанция е нарушил правилата за формиране на волята си при решаване на въпроса по чл. 301 ал.1 т.5 НКП. Решението си за прилагане на чл. 66 ал.1 НК е взел единствено на базата на възможността за постигане целите на индивидуалната превенция без откъсване на подсъдимия от обществото, като в тази връзка не е отчел всички данни за личността му. Преценил е единствено чистото съдебно минало, семейното положение и трудовата ангажираност, и като е отчел изминалия продължителен период от време и въз основа на тях е приел, че в достатъчна степен ще му се въздейства ефективно и без изолирането му от обществото. Игнорирал е изцяло степента на обществената опасност на деянието, а деецът се характеризира и посредством извършеното, макар да е отчел значителния размер на данъчните задължения, липсата на възстановяване и проявената упоритост при осъществяването му. Въззивната инстанция, която е била сезирана и с протест, в който е релевирано единствено оплакване за явна несправеливост на наказанието по начин на изтърпяване, квалифицирано като нарушение на закона и направено искане да бъде постановено ефективно изтърпяване на наказанието, не е констатирала сериозния дефицит на съображения при решаване на въпроса за начина на изтърпяване на наказанието. Възприела е неправилния подход на решавания съд, като само с едно изречение на стр. последна от мотивите на решението, което по скоро има декративен характер, е посочила, че и целите на специалната превенция могат да бъдат постигнати без ефективно изтърпяване на наказанието. Този извод е направила въпреки констатацията, че укритите данъчни задължения надхвърлят значително признака “особено големи размери” /по-вече от двеста и петдесет пъти, както е отразено в мотивите на присъдата/ и престъплението се характеризира с особена подготовка и мащабност, за което свидетелстват откритите значителен брой кочани с фактури с непопълнено съдържание. Изцяло е игнорирала степента на обществената опасност на деянието, която се преценява въз основа на фактите по делото свързани с обекта на посегателството, продължителността на престъпната дейност, размера на настъпилите вреди. Както сам жалбоподателят в настоящата инстанция отбелязва/ л. 4 от касационната жалба/ касае се до организирана престъпна мрежа за източване на ДДС. За период от около една година, през която са били обработени счетоводно изключително голям брой данъчни фактури, в които са отразени сделки, които не са били реално осъществени са нанесени сериозни вреди на държавния фиск. Той съзнателно е участвал в тази престъпна дейност и деянието му разкрива изключително висока степен на обществена опаност. Деяния от вида на инкриминираното са особено актуални и в настоящия момент, затова възпирането на гражданите от извършването им не би могло да се постигне с проявената снизходителност без ефективно изтърпяване на наказанието. Продължителният период от извършване на деянието до реализиране на наказателната отговорност сам по себе си не е достатъчно основание за отлагане изтърпяването на наказанието, както е прието от съдилищата. Разумният срок по чл. 6 от ЕКЗПЧОС, в който деецът има право на разглеждане на неговото дело, не е фиксиран в конкретни граници. Той във всички случай е индивидуален и зависи от фактическата и правна сложност на делото. В конкретния случай се е наложило извършването на огромен обем дейност по разследването, свързана с цялостна проверка на дейността на фирмата на подсъдимия и извършването на насрещни проверки на всички фактури, отразени в счетоводните документи. Затова и не може да се приеме, че е нарушен разумния срок за разглеждане на делото и само на това основание протеста следва да се остави без уважение, както е приема въззивната инстанция. Допуснатото нарушение е съществено по смисъла на чл. 348 ал.1т.3 НПК и е основание за отмяна на постановеното от въззивната инстанция решение. То не може да бъде отстранено в настоящото производство с оглед правомощията на касационната инстанция, очертани в чл. 354 НПК, а само при ново разглеждане на делото от въззивния съд. На това основание следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да отстрани посочените по-горе нарушения и да наложи на подсъдимия наказание съответно на степента на обществената опасност на деянието и дееца и достатъчно за постигане целите на специалната и генералната превенция. По касационната жалба на подсъдимия Л. Н. Л.: Жалбата е неоснователна. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира с доводи, касаещи процесуалната дейност на съда по събирането и оценката на доказателствените източници. В този смисъл са изложените съображения, че по делото липсват безспорни доказателства, от които да се направят фактически изводи за съставомерните признаци от съставите на престъпленията, до който извод достигнали и следователите, провели разследването, които на два пъти постановявали заключителни постановления за прекратяване. От една страна те касаят обосноваността на съдебния акт, която е изключена от обхвата на касационната проверка, с оглед ограничителните правомощия на Върховния касационен съд, а от друга страна не се подкрепят от данните по делото и не държат сметка за процесуалния ред, по който е решено в първата инстанция. Било е насрочено на 26.01.2011 год. за предварително изслушване на страните, с оглед решаването му по реда на глава двадесет и седма НПК. В това съдебно заседание подсъдимият чрез защитника си е изразил съгласие значителна част от свидетелите, включени в списъка на лицата за призоваване към обвинителният акт, разпитани в досъдебното производство, в това число и тези, установяващи дейността на фирмите им, отразена във водените от подсъдимия дневници за покупки и продажби, да не бъдат разпитвани в съдебното следствие. От общо 47 свидетели посочени в подкрепа на обвинителната теза е поискал да бъдат разпитани в съдебното следствие само осем и участващият по делото прокурор се е съгласил разглеждането на делото да протече по реда на чл. 371 т.1 НПК. Това е законосъобразен способ за попълване на делото с доказателства, поради което неоснователно се поддържа, че е нарушена равнопоставеността на страните в процеса с приобщаването на показанията на свидетели от досъдебното производство, при събирането на които не е участвал и не е имал възможност да им поставя конкретни въпроси. Сам се е отказал от правото си в състезателен процес да участва при разпита на всички свидетели и не може да черпи права от процесуалното си поведение. Следва да се посочи, че и в настоящата инстанция не поддържа конкретни доводи кои обстоятелства от съществено значение за правилното решаване на делото са останали неизяснени. По същество не се оспорват установените от тези свидетели и приети от съдилищата факти, че за едномесечните данъчни периоди, за които са изготвени инкриминираните справки декларации и документите въз основа на които са изготвени, не са имали бизнес отношения и не са извършвали реални сделки с фирмата, собственост на подсъдимия. Първоинстанционният съд е осигурил равни условия за състезателност на страните в процеса, като с еднаква задълбоченост е разпитал както свидетелите подкрепящи обвинителната теза, така и посочените от подсъдимия в подкрепа на възраженията му относно авторството на деянията и начина на извършването им. Неоснователно се претендира от жалбоподателя, че е проявил процесуална пасивност да попълни делото с необходими доказателства, защото не допуснал до непосредствен разпит и евентуално не поставил в очна ставка с него двамата основни според защитата свидетели Т. П. и А. М., за които се твърди, че са били “ в основата на престъпната мрежа за източване на ДДС”/л.4 от касационната жалба/, а въззивната инстанция не констатирала и отстранила нарушението. Само неоснователният отказът на съда да събере обективно възможни и допустими доказателства нарушава правилата за формиране на волята му. Той не може да бъде упрекнат в процесуална пасивност когато не попълни делото с доказателства, които обективно не може да събере, в това число и в хипотезите когато с досъдебната фаза на процеса не са събрани по ред, който дава възможност за приобщаване към доказателствените материали или когато не може да издири посочен от страната свидетел, за да го разпита. В конкретния случай посочената в подкрепа на обвинителтата теза свидетелка П., поискана и от защитата за установяване факти, касаещи евентуална нейна съпричастност с деянията, не е разпитана пред съдия в досъдебното производство и подсъдимият се е противопоставил на искането на представителя на обвинението за вкючване на показанията й дадени пред разследващите, към доказателствата доказателствата. Съдът не е проявил нежелание да я призове и разпита в съдебното следствие. Издирил я е на известните по делото адреси, установил е, че се намира извън пределите на страната, а и сам подсъдимият в съдебно заседание на 27.04.2011 год. е изразил становище, че няма да се яви, като е твърдял, че се намира в страна от Европейския съюз, без да я посочи. При това негово становище подкрепено и с писмени доказателства, че не може да бъде открита за да бъде призована, мотивирано е прието, че продължаването на нейното издирване, би имало за последица единствено забавянето на делото. Не е открит на известните адреси и св. М. и показанията му дадени пред съдия в досъдебното производство законосъобразно са приобщени към доказателствените материали. Към тези показания като източник на доказателства съдилищата не са се отнесли безкритично. Съпоставили са ги останалите събрани по реда на НПК доказателства, в това число и с обясненията на подсъдимия и са мотивирали извода си за отхвърлянето им в отделни техни части. Фактът, че свидетелят е имал регистрирана на свое име фирма и е развивал незаконосъобразна дейност свързана с редуциране на данъчни резултати в същия офис, за което е осъден с влязла в сила присъда/ том 127 А от досъдебното производство/ и е изтърпял ефективно наказание от три години лишаване от свобода, не може да се оценява в претендирания от жалбоподателя смисъл. Наказателната отговорност е лична и се носи за собственото поведение на дееца, инкриминирано като престъпление без значение кой е проявил по- голяма активност при организацията на съвместната им дейност. Неоснователен е и довода, че по делото са останали неизяснени важни обстоятелства, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК поради отказа да бъде поставена допълнителна задача на изслушаната в съдебно заседание съдебно-счетоводна експертиза. Такава експертиза е назначена в досъдебното производство, където е представено писменото заключение на вещото лице Б./л.2-55 от том 127Б/, изготвено след запознаване с всички събрани доказателства и е изслушана в съдебното следствие. Компетентността на вещото лице и правилността на експертното заключение не са поставени под съмнение, поради което мотивирано е отказано назначаването на тройна съдебно счетоводна експертиза. При приетите за установени от кредитираните доказателства фактически обстоятелства, че като управител и представител на [фирма] /........../ за времето от 1.12. 1999 год. до 14.11.2000 год. подсъдимият е избегнал плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 3 027218. 20лв, представляващи дължим данък добавена стойност като в дневниците за покупки и продажби включвал фактури за сделки, които реално не са осъществени и в единадесет справки декларации, изискващи се по силата на закон и правилник за приложението му, подадени в данъчното подразделение, където дружеството е било данъчно регистрирано в периода 14.01- 14.11.2000 год. потвърдил неистина, материалният закон е приложен точно с осъждането му по обвиненията. Налице са обективните и субективни елементи от съставите на двете престъпления. Като собственик и управител на дружеството е бил наясно каква е действително осъществяваната от дружеството дейност, негово е било задължението да контролира дейността на наетите в офиса служители и да контактува с данъчното подразделение, като представя изискващите се документи. Той е предоставял на работещите във фирмата счетоводители фактури за осчетоводяване, които не съответстват на реално извършени сделки, като лъжливото документиране е целяло във всички случаи дейността на дружеството да бъде представета пред данъчните служба по начин, при който да се избегне плащането на ДДС в бюджета. Неоснователен е довода, че е осъден по текстове от НК, които са отменени. Сама по себе си отмяната на чл. 256- 257 НК, последвала след извършване на деянията с изменението на НК – Д.в. бр. 75/2006 год. не е довела до декриминилизация на укриването на данъчни задължения в особено големи рамери. По същество законодателят е преуредил по друг начин престъпленията против финансовата, данъчната и осигурителната система, като специално за престъплението” избягване плащането на данъчни задължения в особено големи размери чрез потвърждаване на неистина в писмени декларации и воденето на счетоводство с използването на документи с невярно съдържание, за което подсъдимият е обвинен, е останало непроменено като състав. Новата законодателна уредба обединява двете самостоятелни престъпления като единно престъпление с няколко квалифициращи обстоятелства и променя санкцията за него. Мотивирано е приложен отменения закон, като по-благоприятен за дееца, което не се оспорва от жалбоподателя. Неоснователно е и оплакването за субективна съставомерност на деянията, мотивирано с това, че дневниците за покупки и продажби и изготвените въз основа на тях справки декларации не били изготвяни лично от него, а от професионални счетоводители , като за един период стравката декларация била подписана от св. А. М., а за друг период не е установено кое лице я е подписало. Идентични доводи е поддържал при разглеждане на делото в първата инстанция и като оплакване пред въззивната инстанция. Те са били обект на задълбочен анализ и мотивирано са отхвърлени. Прекият умисъл, при която са извършени деянията е установен от действията, в които са се обективирали. Подсъдимият е със средно образование и не страда от някакъв дефицит в умствено волевата сфера, което да му пречи да се ориентира правилно в обстановката. Напълно съзнателно е придобил собствеността върху регистрираното по ЗДДС дружество, а след това като управител и представител активно е участвал в развиваната от него дейност, в това число и в нейната счетоводна отчетност. Като едноличен собственик и представляващ търговското дружество негово е било задължението да подава ежемесечните справки декларации за съответния данъчен период ведно със копие от дневниците за покупки и продажби, в които да посочи изискуемата се информация, свързана с дейността му, което е основание за възникване на права и задължения. Бил е наясно, че дружеството няма нужната материална обезпеченост и технически възможности реално да извършва многостранната дейност, отразена в счетоводните документи и реално такава в по-голямата си част не е извършвало, но въпреки това лично е представял за обработка от наетите от него счетоводители счетоводни документи, в които били отразени фиктивни сделки и подписвал издадените въз основа на тях справки декларации. Съзнавал е, че тези документи не му дават права по ЗДДС, но въпреки това ги е използвал за да коригира данъчните резултати. Тези негови действия говорят за целенасоченост и не могат да се обяснят с някакви незнание, заблуда и предоверяване на лицата, които са извършвали фактическата дейност по изготвяне на документите. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.2 НПК, което да подкрепя направеното искане за отмяната му и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. Досъдебното производство и производството пред двете решаващи съдебни инстанция са проведени по реда на НПК, без да са допуснати съществени нарушения от категорията на посочените в чл. 348 ал.3 НПК, довели до ограничаване на правата му. Идвън довода за допуснати нарушения при събирането и оценката на доказателствата, на които беше отговорено във връзка с оплакването за неправилно приложение на материалния закон основният упрек на жалбоподателя е насочен към досъдебната фаза на процеса, като се твърди, че разследващият орган не е взел всички мерки за разкриване на цялата престъпна схема и за установяване истинските извършители на престъпленията, в които е обвинен, а от друга страна не му назначил служебен защитник, което би спомогнало за пълнотата на разследването, включително чрез събирането на доказателства последством разпит на свидетели пред съдия и извършване на очни ставки между него и част от свидетелите. Първият довод е поддържан като оплакване пред въззивната инстанция, която на стр. 106 от мотивите на въззивното решение мотивирано го е отхвърлила, като е изложила убедителни съображения, които настоящият състав изцяло споделя. Начинът на провеждане на разследването, отразен в съставените по реда на НПК протоколи налага извода, че правото му на защита не е нарушено. Защитата му не е била задължителна на нито едно от основанията посочени в чл. 94 НПК и разследващият орган не е имал задължение да му назначава служебен защитник. Той е изпълнил процесуалните си задължения като го е запознал с правата, които има включително с правото да си упълномощи защитник или да поиска назначаването на служебен защитник, ако не разполага със средства да си упълномощи такъв и интересите на правосъдието изискват да има защитник и му е осигурил възможност да упражни това си право. Единствено от неговата воля зависело по какъв начин ще организира защитата си, в това число и като поиска назначаването на служебен защитник. Неоснователен е и довода, че е осъден по недостатъчно ясно формулирано обвинение, което затруднило защитата му. Обвинителният акт съдържа необходимите елеменни посочени в чл. 246 НПК и в тези рамки е осъществил правото си на защита, а съдебните актове не се отклоняват от него. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че въззивното решение на Пловдивския апелативен съд следва да бъде отменено по протеста на прокурора и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за да отстрани посочените в мотивите на решението процесуални нарушения и за изпълни правомощията му по чл. 337 ал.2 т.2 НПК, поради което и на основание чл. 354 ал.3 т.1 НПК Р Е Ш И: Отменява по протеста на Пловдивската апелативна прокуратура въззивно решение № 125 от 5.08.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 2011 на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдена присъда № 55 от 9.05.2011 год. по НОХ дело № 2983/2010 год. на Пловдивския окръжен съд в частта по приложението на чл. 66 НК. Връща делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание във въззивната инстанция. Оставя в сила същото решение в обжалваната му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: