5 Р Е Ш Е Н И Е № 35 С., 04,04,2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Р. Б., Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на двадесет и първи март през две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева Емил Марков при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ……………………..………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 831 по описа за 2009 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по чл. 290 ГПК – във вр. чл. 633, ал. 2 и чл. 613а, ал. 1 ТЗ. Образувано е по касационната жалба на [фирма] С. с вх. № 5307/2.VІІ.2009 г., подадена против решение № 524 на С. апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 25.V.2009 г., постановено по гр. дело № 666/09 г., с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение № 801 на С. окръжен съд, ТК, от 22.ХІІ.2008 г. по гр. дело № 708/08 г.: за отхвърлянето, като неоснователна, на молбата на това дружество с правно основание по чл. 625 ТЗ относно откриване производство по несъстоятелност срещу [фирма]-гр. Б. поради свръхзадълженост. Оплакванията на касатора [фирма]-С. са за постановяване на обжалваното въззивно решение при пороци, обективиращи приложението и на трите отменителни основания по чл. 281, т. 3 ГПК, поради което се претендира касирането му и постановяване на съдебен акт от настоящата инстанция по реда на чл. 630, ал. 1 ТЗ - предвид наличието на свръхзадълженост на ответното ЕООД, като за начална дата на това негово състояние бъде определен последният ден на календарната 2007 г. Инвокирани са доводи, че неправилно САС бил приел, че клаузата за неустойка по чл. 6.1 от процесния договор № 63/15.І..2005 г. за изгаряне на биологични и болнични отпадъци и лекарствени продукти с изтекъл срок на годност, била нищожна поради противоречието й с добрите нрави. В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция търговецът касатор не е бил представляван, докато ответното по касация [фирма]-гр. Б. инвокира чрез процесуалния си представител по пълномощие довод за просрочие на касационната жалба и отделно поддържа, че касаторът не е доказал изискуемостта на онези свои вземания, произтичащи от търговска сделка, с оглед наличието на които претендира откриване на производство по несъстоятелност. Поради това касационната жалба на [фирма] – С. следвало да бъде оставена без уважение, като на болницата-ответник се присъдят разноски. Върховният касационен съд на Р., Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид оплакванията и доводите на касатора, а също и изразеното в откритото с.з. становище и довод на ответното по касация търговско дружество, намира следното: 1. По редовността /допустимостта/ на касационната жалба: Въззивното решение, с което молбата на [фирма] – С. по чл. 625 ТЗ е била отхвърлена, е било съобщено на търговеца настоящ касатор на датата 4 юни 2009 г., докато жалбата му е била заведена в канцеларията на САС с вх. № 5307 на 2 юли 2009 г., т.е. в пределите на преклузивния срок по чл. 283 ГПК, надлежно указан във финалната част от диспозитива на атакувания съдебен акт. В този смисъл констатацията, че касационната жалба не е просрочена, следва и от правилото на чл. 62, ал. 3 ГПК. 2. По съществото на касационната жалба: Касационната жалба е основателна, тъй като атакуваното с нея въззивно решение е било постановено при съществено нарушаване на съдопроизводствени правила и е незаконосъобразно. Единственият мотив на състава на САС за неоснователност на подадената от [фирма]- С. молба с правно основание по чл. 625 ТЗ е бил този, че щом като от страна на длъжника [фирма] са били платени - макар и със забава от приблизително 1 година, главниците по двете фактури на прехвърленото с договора за цесия от 24.VІІІ.2008 г. вземане, в случая не съществувало и акцесорното вземане за неустойка в размер на 33 629.14, произтичащо от процесния договор от 15.ІV.2005 г., понеже неустоечното съглашение по т. 6.1 от договора накърнявало добрите нрави. Начислената до датата на плащане на главниците неустойка превишавала сбора им повече от 5 пъти, а освен това тя надхвърляла „повече от 22 пъти обичайното обезщетение за забава, за каквото се приема законната лихва”. Съгласно задължителните за съдилищата в Р. постановки по т. 3 на ТР № 1 на ОСТК на ВКС от 15 юни 2010 г., постановено по тълк. дело № 1/09 г., не е нищожна клауза за неустойка в приватизационни и търговски договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите на института обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, но преценката за това във всеки конкретен случай следва да се прави „към момента на сключване на договора”. В процесния случай е налице подписан между [фирма] –[населено място], като търговец-възложител, от една страна и [фирма]-гр. Т., област Л. – от друга, в качеството му на изпълнител, договор за изработка /по чл. 258 и сл. ЗЗД/ от датата 15 април 2005 г. с предмет „изгаряне на биологични и болнични отпадъци и лекарствени продукти с изтекъл срок на годност”. Отчасти изискването за сключване на такава търговска - по смисъла на чл. 286, ал. 1 ТЗ, сделка е произтичало директно от правилото на чл. 10, ал. 2, т. 4 Наредба № 28/14.ХІІ.2000 г. на м-во на здравеопазването „За условията и реда за унищожаването, преработването или използването за други цели на лекарствата”, тъй като изпълнителят е имал качеството на „лице, получило разрешение от органите по чл. 37 ЗОВВООС”, а дейността му е била контролирана от изпълнителната агенция по лекарствата. Клаузата на чл. 6.1 от договора за дължима в полза на „М.” Е.-гр. Т. неустойка „в размер на 1% дневно върху стойността на забавеното плащане”, тълкувана в систематичната й връзка с текста на чл. 6.2 от същия, че при забава на плащането повече от 10 /десет/ дни изпълнителят „има право” да развали едностранно договора, като уведоми писмено възложителя, налага извод, че към датата 15 април 2005 г. тази неустоечна клауза не е била в противоречие с добрите нрави и поради това няма основание да се счита нищожна. Тъй като предмет на процесния договор за изработка е било осъществяване на специфична дейност, за която Болницата-ответник /[фирма]/ несъмнено е разполагала с осигурен от Н. бюджет, страните по сделката не случайно са приели, че забава в плащането на паричното задължение на възложителя, надхвърляща 10 дни, въобще не би следвало да се допуска. На практика забавеното с над година и половина частично изпълнение на паричните задължения на [фирма], свеждащо се само до главниците по процесните две данъчни фактури, е било флагрантна проява на лош мениджмънт, след като паричните вземания на изпълнителя по тях - от 30.І.2006 г. и от 6.ІV.2006 г., в размер съответно на 3 156.44 лв. и на 3 134.26 лв., не са били надлежно погасени дори в обичайните за т. нар. „добри търговски практики” срокове от по 60 календарни дни, считано от датата на фактуриране, основаващи се на регламентацията по чл. 3, т. 2 от Директива 2000/35/ЕО на Е. парламент и на Съвета от 29 юни 2000 г. - относно борбата със забавяне на плащане по търговски сделки. Щом като процесната клауза за неустойка не е нищожна поради противоречието й с добрите нрави, а същевременно е налице плащане на главниците по процесните две данъчни фактури, то като незаконосъобразен ще следва да се преценява решаващият правен извод на САС, че по делото ищцовото [фирма] не било провело пълно главно доказване на материалноправните предпоставки по чл. 608, ал. 1 ТЗ. При положение, че т. 1 от петитума на молбата по чл. 625 ТЗ, с която САС е бил сезиран като решаваща инстанция, е била за откриване на производство по несъстоятелност за ответното [фирма] поради твърдяната негова свръхзадълженост /с начална дата 31.ХІІ.2007 г./, ще следва да бъдат изслушано актуализирано заключение от допуснатата по делото съдебно-икономическа експертиза досежно паричните му задължения понастоящем и доколко имуществото, с което то разполага е достатъчно за покриването им, респ. коя е действителната дата на неговата свръхзадълженост. Депозираните по делото /първоначално и допълнително/ заключения са останали необсъдени от въззивната инстанция, а предвид наложилото се спиране на делото до приемане на горецитираното тълкувателно решение на ОСТК на ВКС, се налага изясняването му от фактическа страна посредством извършване на нови съдопроизводствени действия. Мотивиран от горното и на основание чл. 293, ал. 3 ГПК Върховният касационен съд на Р., Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 524 на С. апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 25.V.2009 г., постановено по гр. дело № 666/09 г. В Р Ъ Щ А делото за ново разглеждане от друг състав на С. апелативен съд с горните задължителни указания. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2 Решение на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, постановено по т. д. № 831 по описа за 2009 г.