2 Р Е Ш Е Н И Е № 52 гр. София, 29.07.2019 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното заседание на двадесет и шести март две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА при участието на секретаря София Симеонова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 1263 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „БРИКЕЛ” ЕАД срещу решение № 242 от 25.01.2018г. по в.т.д. № 4431 / 2017г. на Апелативен съд – София, с което, след отмяна на решение № 1116/13.06.2017г. по т.д. № 3179/2015г. на Софийски градски съд, е отхвърлен отрицателният установителен иск, предявен от касатора, на основание чл.124, ал.1 ГПК, срещу „Национална електрическа компания” ЕАД, за установяване недължимост на парични вземания в размер на 204 903,17 лева – стойност на разпределени от ответника небаланси в изпълнение на договор за участие в специална балансираща група на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство № 14БГ- 2223005/25.02.2014г. по посочени четири броя фактури за периода м.юли– м.октомври 2014г., като касаторът е осъден да заплати и разноските по делото в размер на 4698 лева. Жалбоподателят твърди, че въззивното решение е неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, с оглед на което иска неговата отмяна и уважаване на иска. Излага становище, че „НЕК” ЕАД няма нормативно установено право да изменя дневните почасови графици за производство и доставка, подадени от ищеца „Брикел” ЕАД като производител на високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. В тази връзка счита, че е налице противоречие между разпоредбата на чл.93а, ал.3 ЗЕ в приложимата редакция и подзаконовата разпоредба на чл.78, ал.6 ПТЕЕ. Същевременно намира за недоказани от ответника „НЕК” ЕАД предпоставките за упражняване на правомощието му по определяне на почасовите графици на ищеца. Счита за недопустимо един и същи юридически факт, възникнал в облигационното отношение между две страни (неточното изпълнение във времево и качествено отношение от страна на „НЕК” ЕАД) да води едновременно до възникване на взаимно изключващи се права и задължения между две страни – за „НЕК” ЕАД да възниква право на вземане за небаланси, но същевременно и задължение за обезщетяване на вреди в същия размер, а за „Брикел” ЕАД да възниква задължение за небаланси, но същевременно и право на вземане за обезщетение за вреди в същия размер. Касаторът прави оплакване, че съдът не е обсъдил наведеното от дружеството с отговора на въззивната жалба възражение за липса на право от страна на „НЕК” ЕАД да изменя почасовите графици на ищеца, тъй като в чл.162, ал.1 ЗЕ е установено задължително изкупуване на цялата произведена от ищеца електрическа енергия. Твърди, че са налице явни несъответствия между доказателствата по делото и приетото за установено от съда, както и логически неиздържани правни изводи, несъответстващи на установената от съда фактическа обстановка. Претендира разноски в размер общо на 20 637,73 лева за касационната и първата инстанции, съобразно представен списък по чл.80 ГПК Ответникът по жалбата и по делото, „Национална електрическа компания” ЕАД, в подробен писмен отговор и писмена защита излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за настоящата инстанция. С определение по чл.288 ГПК по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, касационно обжалване на въззивното решение по материалноправния въпрос: „Противоречи ли нормата на чл.78, ал.6 от Правилата за търговия с електрическа енергия (ДВ. бр. 39/9.05.2014г.) на разпоредбата на чл.93а, ал.1 ЗЕ (редакция ДВ, бр.17.07.2012г.) във връзка с чл.162 ЗЕ (редакция ДВ. бр. 59 от 2013г.)? Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: Въззивната инстанция е счела за безспорно установено по делото, страните са сключили договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство № 14БГ-2223005/25.02.2014г. на основание чл.19 и чл.11, т.9 от ПТЕЕ за уреждане на отношенията между страните като координатор и участник в специализирана балансираща група и в частност досежно условията на участие, прехвърляне на отговорността за балансиране и методиката за разпределение на задължения по небалансите в специалната балансираща група между отделните членове. Решаващият състав е приел по спорния по делото въпрос, въведен с твърденията на ищеца в исковата молба и поддържан в отговора на въззивната жалба, че ответникът като обществен доставчик и координатор на специална балансираща група, в която участва и ищецът, има правомощията да внася корекции в работните му графици, и въз основа на така коригираните графици да прави изчисления за небаланси в групата по утвърдената с договора от страните методология – приложение V към договора. Апелативният съд се е позовал на действащите към процесния период Правила за търговия с електрическа енергия, приети с решение по протокол № 110/18.07.2013г. на ДКЕВР, обн. ДВ бр. 66/26.07.2013г., в изпълнение на правомощията на комисията по чл.21, ал.1, т.1 ЗЕ и законовата делегация по чл.91, ал.2 ЗЕ. Посочил е, че съгласно нормата на чл.57, ал.2 ПТЕЕ, производителите на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна електрическа енергия, какъвто е ищецът „Брикел” ЕАД, са длъжни да прехвърлят отговорността за балансиране на координатор чрез сключване на договор по чл.11, т.9 от тези правила, което е и сторил ищецът с договор от 25.02.2014г. С оглед разпоредбата на чл.57, ал.1, т.1 ПТЕЕ в последната хипотеза, отговорността за балансиране е за координатора, който, на основание чл. 56, ал. 7 ПТЕЕ, за специалната балансираща група на ищеца е и общественият доставчик „НЕК” ЕАД. Съгласно чл.78, ал.6 ПТЕЕ, всеки работен ден до 9:30 часа общественият доставчик определя почасовите количества за следващия ден на квотните централи и на производителите по чл.93а ЗЕ при отчитане на месечните задължения след актуализирането им, като почасовите количества следва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозни режими на работа, като количествата се определят на база графиците на крайните снабдители, изпратени на обществения доставчик предишния ден до 17 часа. Предвид разпоредбите на чл.78, ал.7 и ал.8 ПТЕЕ, решаващият състав е заключил, че количествата по чл. 78, ал.6 ПТЕЕ са задължителни за производителите, включително за производителите в балансиращите групи, и следва да бъдат съобразени в графиците по чл.80 от правилата, като при противоречие независимият преносен оператор регистрира графика на обществения доставчик. Изложени са съображения, че нормата на чл.162 ЗЕ урежда общото правило за задължение на обществения доставчик да изкупи количествата електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. С оглед на изложеното, решаващият състав на САС е заключил, че уредбата на ПТЕЕ досежно реда за известяване на почасовите графици, пазара на балансираща енергия, механизма за определяне на небаланс, както и регистрирането на отделните балансиращи групи и дейността на координаторите на баласиращи групи не влиза в противоречие с действалата редакция на чл.93а ЗЕ към процесния период. Относно небалансите ЗЕ не съдържа нарочна уредба извън делегацията за уреждане на последните отношения в ПТЕЕ. Нормата на чл.93а ЗЕ се намира в раздел V от ЗЕ и не касае пряко участието в балансиращи групи и правомощията на обществения доставчик като координатор на специализирана балансираща група. Освен това, във връзка със задълженията на обществения доставчик да изкупува електрическа енергия с чл.93а, ал.3 ЗЕ е предвидено правото му да определя почасови количества за всеки отделен ден за всяка от централите при отчитане на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества са задължителни за производителите. Едва с приетата нова разпоредба на чл.93а, ал.4 ЗЕ, която норма е в сила от 24.07.2015г., и не е действащо право към процесния период, е предвидено, че търговските графици на производителите на високоефективна комбинирана електрическа енергия могат да бъдат променяни само по реда на чл. 73 ЗЕ. През процесният период е важало общото правило на чл.93а, ал.3 ЗЕ, предвиждащо правомощие на обществения доставчик да определя почасовите количества за всеки отделен ден по отношение на работните графици на производителите на високоефективна електрическа енергия. Мотивиран от горното, решаващият съд е достигнал до извода, че в кръга на правомощията му на координатор на специална балансираща група и обществен доставчик, ответникът е нанесъл корекции в първоначално подадените от производителя - ищец графици, които са задължителни за ищеца, и са послужили, на основание чл.71, ал.2 ПТЕЕ, за определяне на небалансите на групата на производители на електрическа енергия от високо ефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. Решаващият състав е мотивирал, че съобразно чл.155 ПТЕЕ и приложенията към договора – Общите принципи за разпределение на задълженията по небаланси и Методиката за разпределение на небалансите в специализирана балансираща група, небалансите в групата се определят на база на агрегирани измерени стойности за производство и физически обмени, отнесени към утвърдения график на координатор на специалната балансираща група за всеки отделен период от сетълмента, съобразно механизма на изчисляване на отклоненията между утвърдените графици и измерените стойности на произведената електрическа енергия от производителите на специалната балансираща група, като липсва спор относно техническото изчисление на небалансите и на разходите за небаланси, начислени на ищеца като участник в групата, доколкото спорът е единствено относно правомощието на ответника да внася промени и определя графиците за производство на ищеца. Според въззивния съд, не води до основателност на претенцията и факта, че съобразно приетото заключение на СТЕ, внесените промени от ответника в работните графици на ищеца не са съобразени с производствените му мощности и не са направени в срока по чл.93а ЗЕ, доколкото за евентуалното лошо изпълнение на задълженията по договора от страна на координатора на балансиращата група може да общо основание да се претендира обезщетение от насрещната страна на основание чл.79 вр. чл.82 ЗЗД, но това не рефлектира на факта за наличие на небаланси за процесния период, които правилно са определени от ответника между участниците в специалната балансираща група при спазване на методологията, неразделна част от договора. По релевирания правен въпрос: Отговор на обусловилия допускането на касационния контрол правен въпрос е даден в решение № 250/07.11.2018г. по т.д. № 1513/2017г. на ВКС, Второ търговско отделение. В него е отречено правото на „НЕК“ АД като обществен доставчик да извършва корекции в подаваните от производител на високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия ежедневни почасови графици за производство, съдържащи информация относно прогнозираното количество електрическа енергия, която следва да бъде произведена от него. Посочено е, че разпоредбата на чл.78, ал.6 ПТЕЕ не обосновава различен извод. Според нея, всеки работен ден до 9,30 часа общественият доставчик определя почасовите количества за следващия ден на „квотните централи” и на производителите по чл.93а ЗЕ при отчитане на месечните задължения след актуализирането им, като почасовите количества задължително трябва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозните режими на работа. Въз основа на тази разпоредба от подзаконов нормативен акт не може да бъде признато на ответника право, което му е отречено от разпоредбите на по-високия по степен нормативен акт – ЗЕ, съгласно чл.15, ал.3 ЗНА. В разпоредбата на чл.93а, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ от 17.07.2012г./ е предвидено, че общественият доставчик изкупува енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определено по реда на чл.4, ал.2, т.8. В ал.2 на чл.93а ЗЕ е предвидено, че общественият доставчик изкупува електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл.21, ал.1, т.21 ЗЕ, с цел осигуряване с електрическа енергия на крайните снабдители. В тези случаи той определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите при отчитане на производствените характеристики на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества са задължителни за производителите /чл.93а, ал.3 ЗЕ/. В §1, т. 48 ДР на ЗЕ е дадено легално определение на „разполагаемост” и това е способност на производител да осигурява мощност на разположение през определен период от време, за да доставя електрическа енергия. Определянето на разполагаемостта за производство на електрическа енергия на производителите, от които общественият доставчик да изкупува електрическа енергия, както и количеството електрическа енергия, в съответствие с които общественият доставчик да сключва сделки с крайните снабдители, е правомощие, което с чл.21, ал.1, т.21 ЗЕ е предоставено на ДКЕВР /сега КЕВР/. В чл.162, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ, бр.59/2013г./ е предвидено, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, и количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление по смисъла на чл.119, ал.1 ЗЕ или има сключени договори по реда на глава девета, раздел VІІ, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или която е потребявана от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия. Съобразявайки горните разпоредби, ВКС е приел, че общественият доставчик няма правомощие да налага корекции в подадения от ищеца като производител на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия прогнозен график. В разпоредбата на чл.93а, ал.1 ЗЕ в относимата редакция /ДВ, бр.17.07.2012г./ са уредени няколко хипотези на изкупуване от обществения доставчик на електрическа енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа: по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определена по реда на чл.4, ал.2, т.8 ЗЕ. Разпоредбите на чл.93а, ал.2 и ал.3 ЗЕ /в редакцията преди изм. от 2015г./ уреждат изкупуването на електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл.21, ал.1, т.21 ЗЕ, т.е. само изкупуването на електрическа енергия по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, но не и изкупуването на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. Този извод е направен въз основа, както от граматическото тълкуване на посочените разпоредби, така и при съобразяване на разпоредбата на чл.162, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ бр.59 от 2013г./. Произведената електрическа енергия не попада в категорията, уредена в чл.93а, ал.2 и ал.3 ЗЕ /в относимите редакции/, тъй като не се изкупува по договор за изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия. Производителят на електрическа енергия от висоефективно комбинирано производство не попада в групата на конвенционалните централи, с които съгласно чл.15, ал.2, т.2 ПТЕЕ се сключват договори в рамките на разполагаемостта, а попада в хипотезата на чл.15, ал.2, т.4 ПТЕЕ, отнасяща се до договорите, сключвани с производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и по комбиниран начин, които не са обвързани с определяне на разполагаемост. Определянето на разполагаемост не се отнася до производителите на електрическа енергия от високоенегрийно комбинирано производство с оглед технологичните характеристики на производството на такава електроенергия, което е съпътстваща производството на топлинна енергия, като произведеното й количество е пряко зависимо от количеството на произведената топлинна енергия за всеки период от експлоатацията на енергийното съоръжение. Посоченият извод следва и при съобразяване на разпоредбата на чл.162, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ бр.59 от 2013г./, уреждаща задължението на обществения доставчик да изкупи цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, доколкото не са налице предвидените в тази разпоредба изключения от това задължение. Право да налага корекции на подадените графици няма и координатора на специална балансираща група. Съгласно чл.71, ал.2 и чл.77, ал.1, ал.2, ал.3 и ал.10 ПТЕЕ координаторите на балансиращи групи само агрегират подадените графици от отделните производители и съответно ги изпращат в „ЕСО” ЕАД. Различен извод не следва от разпоредбата на чл.81, ал.8 ПТЕЕ, която изисква да бъдат балансирани графиците за производство, графиците за потребление и графиците за обмен на една балансираща група, като известените покупки от други балансиращи групи и прогнозно производство в групата да бъдат равни на известените продажби към други балансиращи групи и прогнозно потребление, тъй като тази норма не урежда изрично право на координатора на балансиращата група да коригира почасовите графици на производителите на електрическа енергия. Право на координатора на специална балансираща група да извършва корекции на подадения прогнозен график не е предвидено и по договорен път. По основателността жалбата: С оглед дадения отговор на релевирания правен въпрос, въззивното решение, в което е прието, че общественият доставчик има правото да извършва корекции на подаваните от ищеца ежедневни почасови графици за производство, е постановено в нарушение на материалния закон. Доколкото не се налага извършване на нови или повтарянето на съдопроизводствени действия, спорът, на основание чл.293, ал.2 вр. ал.1 ГПК, следва да бъде разрешен по същество от касационната инстанция. Въззивната инстанция при постановяване на решението не е съобразила и факта, че съгласно заключението на техническата експертиза, с решение № ТЕ – 023 от 29.06.2014г. на ДКЕВР /сега КЕВР/ няма определена „квота” /количество/ за ищеца като производител и съответно не се включва и разполагаемост, тъй като ищецът не е квотна централа. Неправилен е и изводът на съда, че ирелевантно за наличие на небаланси за процесния период е установеното от заключението на вещото лице обстоятелство, че внесените промени от ответника в работните графици на ищеца не са съобразени с производствените му мощности. Във всички случаи, когато общественият доставчик определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите /чл.93а, ал.3 ЗЕ, редакция ДВ бр.54 от 2012г. и чл.78, ал.6 ПТЕЕ/, тези почасови количества задължително трябва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозни режими на работа – изискване, което в случая ответникът при извършване на корекции на прогнозния график на ищеца не е изпълнил. Съгласно чл.155, ал.9 ПТЕЕ изчисляването и разпределянето на разходите от образуваните небаланси се извършва съобразно принципите за тяхното разпределяне, разписани в общите условия на координатора на балансираща група, като производителите на електрическа енергия, включително от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано производство, заплащат разноски за покриване на небаланси в съответната балансираща група, на която са членове, само в случай на разлика в подадените от тях графици и реалното производство, а когато производителят не подава график за производство, координаторът на съответната балансираща група го изготвя от негово име. От тази разпоредба се налага извод, че разноски за покриване на небаланс се дължат от производителя на електрическа енергия само в случай на разлика в подадените от него графици и реалното производство. В настоящия случай ответникът е разпределил на ищеца за заплащане разходи за покриване на небаланс, не поради разлика в подадения от ищеца график и реално произведената от него електрическа енергия, а поради разлика в коригирания от ответника график и реалното производство, което е в противоречие с посочената разпоредба. С оглед изложеното, настоящият състав на ВКС намира, че за ищеца не е възникнало задължение за заплащане на разходи за балансираща енергия за небаланс за периода м.юли– м.октомври 2014г., за които ответникът е издал № [ЕГН] от 29.08.2014г., № [ЕГН] от 31.08.2014г., № [ЕГН] от 30.09.2014г. и № [ЕГН] от 31.10.2014г., поради което въззивното решение следва да се отмени като неправилно, като предявеният от отрицателен установителен иск се уважи изцяло. На основание чл.78, ал.1 ГПК, с оглед изхода на спора, ответникът по исковете трябва да заплати на ищеца направените от последния разноски в размер общо на 20 673,73 лева, от които: 8196,13 лева - държавна такса и 1560 лева - възнаграждение за вещо лице за първата инстанция; 4128 лева –държавни такси и 6753,60 лева с ДДС – заплатено адвокатско възнаграждение за касационното производство. Водим от горното, на основание чл.293, ал.1 и ал.2 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 242 от 25.01.2018г. по в.т.д. № 4431 / 2017г. на Апелативен съд – София, вместо което ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО, на основание чл.124, ал.1 ГПК, че „БРИКЕЛ” ЕАД, ЕИК[ЕИК], не дължи на „Национална електрическа компания” ЕАД, ЕИК[ЕИК], парични вземания в размер на 204 903,17 лева – стойност на разпределени от „Национална електрическа компания” ЕАД небаланси в изпълнение на договор за участие в специална балансираща група на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство № 14БГ- 2223005/25.02.2014г. за периода м.юли– м.октомври 2014г. по четири броя фактури № [ЕГН] от 29.08.2014г., № [ЕГН] от 31.08.2014г., № [ЕГН] от 30.09.2014г. и № [ЕГН] от 31.10.2014г. ОСЪЖДА „Национална електрическа компания” ЕАД, ЕИК[ЕИК], да заплати на основание чл.78, ал.1 ГПК на „БРИКЕЛ” ЕАД, ЕИК[ЕИК], разноски за първата и касационната инстанции в размер на 20 673,73 лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.