Р Е Ш Е Н И Е № 442 Гр.София, 26.10.2010 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври, две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Жанина Начева Теодора Стамболова При участието на секретаря ЦЕКОВА В присъствието на прокурора БУМБАЛОВА изслуша докладваното от съдия Стамболова К.Н.Д. 406/10 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №137/31.05.10 г.,постановена от АС-Велико Т. /ВтАС/ по В.Н.Д.117/10 г., е отменена частично присъда № 18/22.03.10 г.,постановена от ОС-Русе /РОС/ по Н.Д.101/10 г. С последната подсъдимият Н. А. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.339, ал.1,пр.2,алт.2 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години; признат е за виновен в извършване на престъпление по чл.278, ал.3 /отм./ вр.чл.18 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години. При условията на чл.23,ал.1 НК е определено общо най-тежко наказание лишаване от свобода за срок от три години, изтърпяването на което е отложено с изпитателен срок от пет години, през което време подсъдимият е длъжен да работи или учи при обективна възможност за това, като грижите за него са възложени на кварталния инспектор на МВР. Веществените доказателства, предмет на двете обвинения, са отнети в полза на държавата, а друга част са върнати на дееца. С присъдата на ВтАС А. е признат за невиновен в извършване на престъплението по чл.339, ал.1, пр.2, алт.2 НК, което е повлякло отмяна на разпоредбата на чл.23,ал.1 НК; намалено е наложеното му на основание чл.278,ал.3 НК /отм./ наказание лишаване от свобода за срок от две години на една година и срокът на условното осъждане е сведен до три години. Присъдата на Р. е потвърдена в останалата част. Срещу съдебния акт на ВтАС е постъпил протест от прокурор от ВтАП, в който са изтъкнати съображения за неправилност на присъдата в нейната оправдателна част, както и за заниженост на определеното наказание. Моли се тя да бъде отменена на основание чл.354,ал.1,т.4 и ал.3,т.1 и 3 НПК и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Постъпила е жалба от подсъдимия чрез неговия защитник, в която се настоява за допуснато нарушение на материалния закон с осъждане на А. за извършено от него престъпление по чл.278,ал.3 вр.чл.18,ал.1 НК и необходимост от отмяна на същото и оправдаване на дееца. В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста в частта, с която се иска отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане поради незаконосъобразно оправдаване на касатора за извършено от него деяние по чл.339,ал.1 НК. Не се поддържа протестът в частта, в която се иска преценка от върховната съдебна инстанция по наказателни дела за несправедлива заниженост на наложеното на подсъдимия наказание за консумирано престъпление по чл.278,ал.3 НК. Моли се жалбата на А. да бъде оставена без уважение. Подсъдимият и неговият защитник поддържат жалбата с отразените в нея доводи и настояват да не се уважава прокурорският протест. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и жалбата и съобрази изложените в тях аргументи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: ПО ЖАЛБАТА НА КАСАТОРА: Същата може да бъде разгледана в две направления. От една страна са твърди, че е нарушен материалният закон- касационно основание по чл.348, ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК, тъй като приетото за осъществено от подсъдимия деяние по чл.278,ал.3 НК /отм./ е декриминализирано. В този смисъл въззивният съд не е съобразил приложението на най-благоприятния по смисъла на чл.2,ал.2 НК закон Той винаги ще е този,при който престъпното поведение не може да бъде подведено под никоя наказателна материално-правна законова норма. От друга страна се настоява,ако изложената теза не бъде приета, да се счете, че А. не е извършител на вмененето му престъпление поради липсата на умисъл- основен признак на престъплението, без наличието на който липсва такова. 1/ Възведеното на подсъдимия обвинение за извършено престъпление по чл.278,ал.3 НК е относимо към разпоредбата на чл.2,ал.1 НК, тъй като времето на осъществяване на деянието е 08.12.08 г. То касае редакцията на наказателния закон преди неговото изменение, публикувано в Държавен вестник, бр.27 от 10.04.2009 г. Същото се е наложило, предвид приемане на Закон за културното наследство /ЗКН/, обнародван в бр.19/13.03.09 г. на Държавен вестник, заместващ по процесната материя Закона за паметниците на културата и музеите /ЗПКМ/. Обвиненията са повдигнати и поддържани пред съд по закона, бил в сила към момента на извършване на престъплението. Доколкото обаче към разглеждане на делото пред съд, преди да има влязла в сила присъда, важи нов материален закон, трябва да се обмисля дали той не се явява по-благоприятен за дееца по силата на чл.2,ал.2 НК. Както е известно от теорията, по-благоприятен е по-мекият закон измежду този, който е бил в сила към момента на извършване на деянието и съществуващия към момента на постановяване на присъдата и респективно до влизане на същата в сила. Той може да бъде такъв в зависимост от промяна на диспозицията и/или санкцията на съответната норма. Декриминализацията като форма на приложение на по-благоприятния закон означава, че инкриминираното деяние вече не е престъпление въобще, след като съществено е променена диспозицията на процесната материално-правна наказателна норма или същата е спряла да съществува в правния мир изобщо, без да може да бъде идентифицирана с друга. Първият въпрос, който следва да бъде изяснен в обсъждания контекст, се състои в това, че и при старата законодателна уредба, и сега, движимите и недвижими паметници на културата /преди/ и културните ценности /сега/ са обект на закрила по силата на специално законодателство. Именно анализиране на обстоятелства по специалното законодателство стои в основата на преценката дали поведението на определено лице /обвиняем на досъдебното производство или подсъдим във фазата на съдебното такова/ се очертава като престъпно и се субсумира под конкретен състав на някое престъпление, имащо като непосредствен обект на посегателство обществените отношения, касаещи защитата на културните ценности. Посоченият анализ навежда на общ извод, че нематериалното и материалното недвижимо и движимо наследство като съвкупност от културни ценности, които са носители на историческа памет, национална идентичност и имат научна или културна стойност /чл.2,ал.1 от ЗКН/, както и паметниците на културата по стария закон, са обект на специален режим-било то декларационен, разрешителен или уведомителен, казано в най-общ план. Същият се урежда както от закона, така и от подзаконови актове, включително и що се отнася до износ и внос. Тук е мястото да се подчертае, че тези въпроси трябва да бъдат разглеждани във всяко наказателно производство, което по правило, с оглед характера на изследваните предмети, става не без помощта на съответни експертизи. Това е повече от обяснимо, предвид невъзможността органите на досъдебното производство, а в хода на съдебното такова и самият съд, да имат специални знания, които да им позволят без експертна помощ да дадат отговор на въпросите, очертаващи предмета на доказване на престъпленията по чл.277 А-чл.278 Б НК /нов/ и чл.278- 278 Б НК /отм/. По този начин ще се отговори на изискванията на чл.144,ал.1 и чл.102 НПК. Новият закон- ЗКН- въвежда различен от стария понятиен апарат. Поради тази причина в определени случаи, зависещи от конкретиката на производството и предмета на престъпно посегателство, предвид висящи дела с невлезли в сила присъди, се налага да се изясни доколко предметът на престъплението се обхваща от новите законови разпоредби. В тази връзка съдът не е в състояние да даде отговор, поради изначално предполаганата от закона липса у него /съда/ на специални познания, дали процесният предмет представлява културна ценност по смисъла на ЗКН. В подобни случаи е нужно да се назначи експертиза, която да установи коментирания факт. Изводът по нея от своя страна, ще стане база за отговор на въпроса по отношение на приложение на по-благоприятен закон, до степен на преценка дали деянието съставлява престъпление. Защото е ясно, че ако предметът на престъпно посегателство по старата уредба не е такъв по новия специален закон, доколкото разпоредбите по престъпно поведение с културни ценности /преди паметници на културата/ в своята диспозиция визират винаги такива, новият се явява по-благоприятен закон, при преценката на който се дължи оправдаване, поради липса на състовомерен признак. Изложеното в принципен план, пренесено към конкретното наказателно производство, дава повод да се прецени, че ангажиращата вниманието на ВКС жалба на подсъдимия следва да бъде обмислена като състоятелна. Това е така не в план на установена декриминализация на престъпното деяние по чл.278,ал.3 НК /отм./ въобще, тъй като, както законосъобразно е отразено в мотивите към присъдата на ВтАС, диспозицията на нормата на чл.278,ал.3 НК /отм./ е сравнима с диспозицията на нормата на чл.278 А,ал.4 НК /актуална редакция/. Състоятелността се измерва в план на неустановеност доколко предметът на престъпно посегателство-процесните оръжия- са обект на специална регламентация по силата на ЗКН, а оттам, са предмет на престъпление по НК и с оглед регламентацията на износа им. Трябва да се отбележи,че защитата на подсъдимия е поставяла на разглеждане въпроса за преценка на предмета на престъпление по силата на новата нормативна база, но решаващите по фактите и правото съдилища не са обърнали нужното внимание. По този начин те са нарушили правото на защита на А., което от своя страна е довело и до незаконосъобразност на осъдителната присъда по чл.278,ал.3 НК /отм./. С оглед казаното, атакуваната присъда следва да бъде отменена в третираната част, за да бъде назначено ексепртно изследване дали процесните оръжия,предмет на престъплението по чл.278,ал.3 /отм./ са обект на специален режим по ЗКН и ако да- каква е тяхната класификация. Едва след тази преценка може да се обмисля има ли почва за преценка за декриминализация или не. 2/Що се касае до установяване на престъпното деяние по начина, по който е повдигнато обвинението по чл.278,ал.3 НК /отм./, ВКС се съгласява с всички доводи на въззивния съд, включително и касателно установеност на субективната страна. Предвид изложената по-горе позиция обаче не намира за нужно да ги разисква в детайли, в светлината на второто въздигнато по жалбата възражение. ПО ПРОТЕСТА НА ПРОКУРАТУРАТА: 1/ Внимателният прочит на прокурорския протест, в който не е отразено цифрово касационно основание, развито като оплакване срещу наказателно-оправдателната част на атакувания съдебен акт, касаеща чл.339,ал.1 НК, води до извод за посочени белези на незаконосъобразна интерпретация на вярно събрания по делото доказателствен материал от страна на въззивния съд. Това по същество е оплакване за допуснато процесуално нарушение на чл.348,ал.3, т.1 вр.ал.1,т.2 НПК чрез ограничаване на правата на държавното обвинение като страна в процеса. Обмислянето на мотивировката на второстепенния съд в обсъжданата част извежда на заключение, че доводите по протеста не се противопоставят задълбочено на същата, а са по-скоро декларативни и тангиращи с това да се приеме,че сочат на необоснованост. По-важен в случая е въпрос, констатиран служебно от ВКС на РБ и сравним в изключителна степен с отразените по-горе в мотивите аргументи по жалбата на подсъдимия. След постановяване на присъдата на ВтАС, но преди разглеждане на делото по редовен касационен ред пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела, следователно, преди производството да е финализирано докрай, от 17.09.10 г. в сила е нов Закон за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия, обнародван в Държавен вестник, бр.73/ 17.09.10 г. Предвид доказателствено очертаното време на производство на инкриминирания револвер смесена конструкция с елементи на “Smith & Wesson“ и “Warnant“,кал.44, приет като годен да възпроизведе изстрел след определена манипулация с него и представляващ огнестрено оръжие по смисъла на чл.4 ЗКВВООБ /отменен към деня на провеждане на съдебното заседание пред ВКС/, е необходимо да се съобразят нормите на чл.5 вр.чл.4,ал.2,т.3 от новия закон. Съгласно тях не е оръжие такова или копие на оръжие, невключено в категориите по чл.5, когато е произведено или чийто модел е разработен преди 01.01.1900 г. За да бъде установено дали процесното оръжие, предмет на обвинението по чл.339,ал.1 НК, е такова по силата на специалното законодателство и понастоящем, преди да има влязла в сила присъда, то трябва да бъде изследвано по експертен път. Оттам насетне ще се поставя въпросът за приложението на чл.2,ал.1 или 2 НК, вторият вариант, ако оръжието няма необходимото качество, правещо го предмет на престъпление по чл.339,ал.2 НК. Това е проблематика, предхождаща въпроса с липсата или не на умисъл, тъй като тя ще очертае белезите на генералната теза има ли извършено общественоопасно и противоправно деяние въобще. С оглед казаното, присъдата на ВтАС следва да бъде отменена и в коментирания аспект, за изпълнение на дадените процесуални указания, невъзможни за осъществяване от страна на самия ВКС. 2/ Без специално разглеждане ще бъде оставен протестът на ВтАП относно явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание за извършеното престъпление по чл.278,ал.3 НК /отм./ не само поради последиците предвид отбелязаната по-горе аргументация и предвид неподдържането на протеста в тази част от страна на представителя на ВКП, но и поради липсата на каквито и да са същностни аргументи в претендираната от държавния обвинител от второстепенната прокуратура насока. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 НПК Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА ИЗЦЯЛО ПРИСЪДА № 137/31.05.10 г.,постановена от АС-Велико Т. по В.Н.Д.117/10 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/