I 1 Р Е Ш Е Н И Е № 477 гр. София, 13 април 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети октомври две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: ФАНИ ПЕНЕВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретар ЛИЛИЯ ГАВРИЛОВА и с участието на прокурор от ВКП ДИМИТЪР ГЕНЧЕВ, изслуша докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 472/2010 г. Делото е образувано по КАСАЦИОНЕН ПРОТЕСТ, подаден от прокурор във ВОЕННО - апелативната прокуратура на РБ и по КАСАЦИОННА ЖАЛБА на М. на отбраната на РБ - ГРАЖДАНСКИ ИЩЕЦ, подадена от процесуалния представител, ПРОТИВ ВЪЗЗИВНО РЕШЕНИЕ №036 /28.05.2010 год. по НОХД № 026/2010 на Военно-апелативния съд, с което е потвърдена присъда № 083/05.11.2009 г. по НОХД № 083/2008 г. на Софийския военен съд, с която подсъдимите са признати за невиновни и са оправдани по повдигнатите им обвинения, както следва: о.р. полк. В. Н. П. - по обвинението за престъпление по чл. 203, ал. 1 НК, вр. чл. 201 НК, вр. чл. 20, ал. 2, вр. ал.1 НК; 2 о.р. полк. С. Ц. Ц. - по чл. 203, ал. 1 във вр. чл. 201, във вр. чл. 20, ал. 4 във вр. ал. 1 НК ; подп. Н. А. Н. - по чл. 203, ал. 1 във вр. чл. 201, във вр. чл. 20, ал. 4 във вр. ал. 1 НК; гр. лице М. А. С. - по чл. 203, ал. 1 във вр. чл. 201 във вр. чл. 20, ал. 4 във вр. ал. 1 НК. В ПРОТЕСТА се атакува оправдаването на подсъдимите по обвинението по чл. 203, ал.1 вр.с чл. 201 НК. Изтъкват се касационни основания по чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 2. НПК. По чл.348, ал.1,т.1 НПК за нарушение на материалния закон се твърди, че е приложен неправилно. Подсъдимите неправилно са признати за невиновни и са оправдани по повдигнатото им обвинение. Изводите за липса на противоправно своене на процесните оръжия са неправилни и незаконосъобразно е отхвърлен гражданския иск, с което е нарушен и чл. 45 от ЗЗД. Съдилищата неправилно са приели, че приобретател на оръжието е станало МО на Р Албания, а не неизвестен получател в Р.Македония, което е станало по решение единствено на подсъдимите, които не са уведомили ръководството на МО и са действали без неговото съгласие. По този начин са се разпоредили с това имущество като със свое. Игнорирани са доказателствата, че подс.П., без знанието на МО на РБ, е предал инкриминираното оръжие на гражданското лице М. С., който не е представител на М. на отбраната. В отклонение от записаното в договора оръжието е пренесено през границата ни с Р.М., където в С. е предадено на неизвестен получател без да плати цената за него. По решение на подсъдимите П. и С., последният е посетил Белград, където от “неустановено лице” е получил цената за оръжието от 670 000 щ.д., но без да отчете сумата пред собственика МО на РБ, като е заявил, че сумата е конфискувана на границата. Освен, че подсъдимият С. не е страна по сделката, той не е действал от името на висшето ръководство на МО. Следователно извършеното от П. и от останалите подсъдими като помагачи, е противоправно разпореждане с чуждото имущество, което му е поверено за управление, като със свое, с намерение да задоволи личен интерес, а не интереса на ведомството, Установеното от доказателствата по делото, инкриминирано в обвинителния акт поведение на подсъдимите съставлява престъпление по чл.203,ал.1, вр. с чл.201, вр. с чл.20, ал.2 и ал.4 НК, поради което неправилно са оправдани по това обвинение. Прокурорът изразява несъгласие и с изводите, които се основават на тезата, че обвинението не съдържало в чия полза са се разпоредили подсъдимите и затова е неприложима и най-благоприятната редакция на чл.201 НК, действала в периода от датата на деянието до постановяване на присъдата, предвиждаща отговорност само ако разпореждането е в личен интерес, не и в полза на юридическо лице. По чл. 348, ал. 1, т. 2. НПК се изтъкват нарушения на съдопроизводствените правила при проверката и оценката на доказателствата, както и липсата на мотиви в отговор на доводите във въззивния протест, поради което са ограничени правата на прокурора да поддържа и обоснове обвинителната си теза. . ВАС безкритично и неправилно е възприел констатациите на основния съд, направени с присъда №083/05.11.09г. по нохд№083/08г. на С.. По този начин са повторени допуснатите нарушения при оценката на доказателствата и от първостепенния съд. Формираното вътрешно убеждение на съдилищата по фактите не е основано на пълен и цялостен анализ на всички доказателствени източници. В нарушение на чл.107 НПК едни от доказателствените средства са напълно игнорирани, а съдържанието на други е изопачено, в нарушение на правилата на формалната логика. Доказателствата не са оценени според действителния им смисъл и в тяхната цялост. В нарушение на посочените правила е прието, че : подсъдимите са действали в изпълнение на договор, сключен между МО на Р.България и МО на Р.Албания, включително и съгласно устни договорености между министрите на отбраната на Република България и Република Албания и представители на министерството на отбраната на Албания ; албанската страна е получила процесните договорени мини и минохвъргачки ; неправилно е интерпретирана доказателствената съвкупност като изпълнение на доставката за албанската армия, въпреки че е установено че стоката е предадена на неизвестен получател в Р.М., а не в Р.Албания. Пренебрегнати са данните, че подсъдимите са използвали властовите възможности на Министерството на отбраната на РБ, за да комплектоват доставката на оръжието от вътрешните заводи-производители, да получат съответните разрешения за износ на мините и минохвъргачките, митническите разрешения и безпрепятствено да ги изнесат и доставят на избран от тях контрахент, различен от формално договореното съдържание по договора с албанското военно ведомство. Пренебрегнати са данните, че оръжията не са доставени на албанската страна. Дадена е неправилна оценка на фактите, сочещи позицията на властите в Албания, които са отрекли да са сключвали сделка за доставка на процесните мини и минохвъргачки с МО на РБ. Произволно и без доказателства е прието за установено, е подсъдимите са изпълнили служебните си задължения като са участвали в сключването и изпълнението на сделка, ръководена и контролирана от висшето ръководство на МО на РБ. На предположение се гради констатацията, че „участието на купувача в ембаргова сделка”, както и за да не плати цената, е мотивирало представителите на купувача - МО на Албания да отрекат пред българските висши военни сключването и изпълнението й. Съдилищата изцяло са игнорирали доказателствата, които установяват, че подсъдимите са използвали формата на договорни отношения между МО на Б. и Албания за прикриване на своя частна дейност по износ на военна техника, в техен личен интерес. Приели са неправилно, че разпореждането е в интерес и за сметка на военното ведомство, а неплащането на цената е неизпълнение на граждански договор, а не е елемент от престъпление. На основание чл. 354, ал. З,т. З НПК, вр. чл. 354, ал. 1, т. 4 от НПК се прави искане за отмяна на решение № 036/28.05.2010 год. по НОХД № 026/2010 по описа на Военно-апелативния съд и връщане делото за ново разглеждане. В КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА ГРАЖДАНСКИЯ ИЩЕЦ се релевират посочените в протеста основания. Според съображенията в жалбата, неправилно е прието, че липсват доказателства по делото за действията по разпореждането на подсъдимите с боеприпасите, тъй като е установено, че П. е предоставил боеприпасите на подс.С., който ги е съпроводил до[населено място] – Р.М., след което е обективирано намерението им да придобият разликата между получената от С. сума като цена по сделката и дължимите на производителите на оръжието суми. В решението липсват мотиви в отговор на доводите на въззивната жалба на гражданския ищец . В СЪДЕБНО ЗАСЕДАНИЕ прокурорът от ВКП поддържа протеста. Подсъдимите са извършили процесните деяния в свой интерес.Те са извършили деяние, което не им е разпоредено, тъй като са продали оръжието в С.. Пред ВКС не се явява, редовно призован процесуалният представител на гражданския ищец – М. на отбраната на РБ. ПОДСЪДИМИТЕ СЕ ЯВЯВАТ ЛИЧНО И СЪС ЗАЩИТАТА СИ И ИЗРАЗЯВАТ СЛЕДНИТЕ СТАНОВИЩА ПО ПРОТЕСТА: ПОДСЪДИМИЯТ П. И ЗАЩИТАТА МУ АДВОКАТ Г. Г. оспорват протеста. Заявяват, че извършената сделка е в изпълнение на заповедта на висшето ръководство на МО и Г. щаб на армията.Сделката е изпълнена според уговореното в договора. Спазени са лицензионния и разрешителен режим за сключването на сделката с процесното оръжие от подс. П.. Б. държава е бездействала 16 години за да си получи парите за процесното оръжие, което е продала . Иска се оставяне в сила решението на ВАС. ПОДСЪДИМИЯТ Ц. И ЗАЩИТАТА МУ АДВОКАТ Л. сочат , че ВАС е оценил всестранно доказателствата по делото и правните изводи въз основа на приетите констатации относно поведението на подсъдимите са правилни. Сделката е разрешена от междуведомствената комисия за контрол на продажбата на оръжие. Иска оставяне в сила атакуваното решение.Представят подробни мисмени бележки в подкрепа на изложените устно доводи срещу протеста. ПОДСЪДИМИЯТ Н. И ЗАЩИТАТА МУ АДВОКАТ К. оспорват протеста, тъй като изводите на ВАС са правилни. Сделката е сключена при спазване българското законодателство и поведението на подсъдимите по повод сключването й е правомерно. ПОДСЪДИМИЯТ С. И АДВОКАТ Б. считат, че изводи за липса на престъпно поведение у подсъдимите са правилни и решението следва да се остави в сила. Виновна е администрацията на МО, която е допуснала несъбирането на стойността на доставеното по сделката оръжие. В ПОСЛЕДНАТА СИ Д., поотделно всеки от подсъдимите П., Ц. , Н. и С. искат бъде оставено в сила решението, с което е потвърдена оправдателната присъда. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД в пределите на касационна проверка и в рамките на правомощията си , въз основа на данните по делото и като съобрази становищата и доводите на страните, прие следното: Протестът на В. и жалбата на гражданският ищец - МО СА ОСНОВАТЕЛНИ. Атакуваното въззивно решение е трето по ред, след три първостепенни и три въззивни проаизводства по делото. Първото е по нохд№044/04 год. на Софийския военен съд по което е постановена осъдителна присъда №044/23.02.05 год. по обвинението по чл.203 НК, както и по обвинения по чл.103, чл.337,чл.339,чл.319 НК, която по протест и жалби на подсъдимите е отменена с въззивно решение№0191/28.01.06 г. по внохд№0127/05г. на В. апелативния съд и делото е върнато на прокурора за изготвяне на обвинителен акт съгласно изискването на чл.246 НПК. Второто първоинстанционно производство е образувано по обвинителен акт срещу подсъдимите само по обвинението по чл.203,ал.1вр. с чл.201 НК и чл.20, ал.2 и ал.4 НК и по чл.339 НК, по което с присъда №0197/16.11.07г. по нохд№0197/06г. на Софийския военен съд подсъдимите са оправдани по повдигнатите им обвинения, която по протест на прокурора от СВП и по жалба на гражданския ищец е отменена с решение №084/02.07.08г. по внохд№077/08 г. на ВАС, поради разглеждане на делото от незаконен състав и същото е върнато на С. в стадия на съдебното заседание. При поредното трето разглеждане на делото в първата инстанция с присъда № 083/05.11.2009 г. по НОХД № 083/2008 г. на Софийския военен съд подсъдимият о.р. полковник В. Н. П. е признат за невиновен в това, че като длъжностно лице - началник на Управление „С. и търговия" в М. на отбраната, в съучастие като извършител с помагачите полк. С. Ц. Ц., зам началник на Управление „С. и търговия" в МО, подп. Н. А. Н. от под. 72010-М. и гражданското лице М. А. С., на 09.11.1993 г. в под. 26780-[населено място], да е присвоил чужди движими вещи -сто минохвъргачки калибър 82 мм. и десет хиляди мини калибър 82 мм.-всичко на обща стойност 17 334 000 л в./седем на десет милиона триста тридесет и четири хиляди неденоминирани лева/, поверени му в това качество да ги управлява, като присвояването да е в особено големи размери и да представлява особено тежък случай и го е оправдал по обвинението да е извършил престъпление по чл. 203 ал.1, вр чл. 201, вр. чл. 20 ал. 2, вр ал.1 от НК. С присъдата са признати за невиновни и са оправдани по обвинението за престъпление по чл. 203, ал.1, вр. с чл. 201 НК, вр. с чл.20, ал.4 НК и подсъдимите С. Ц. Ц., Н. А. Н. и М. А. С. за това, че в съучастие с подс. П.- той като извършител, а всеки от тях като негов помагач, е улеснил подс.П. да извърши деянието, а именно : подс.С. Ц. Ц. през месец октомври 1993 г., да е запознал подсъдимите С. и П. и да е съдействал за постигането на съгласие помежду им, да е водил преговори , изготвил проекто- договори с фирмата [фирма] -[населено място] за закупуване на 10 000 мини и с фирмата [фирма]-гр.М. за закупуване на сто минохвъргачки на стойност 8 024 000,00 лева и за сключването на договор с албанското дружество [фирма]; подсъдимият Н. А. Н. да е улеснил подс.П. като избрал спедитора и превозвача и на 11.11.1993г. да е съпровождал и охранявал подс.С. по време на превоза на мините и минохвъргачките до Г. Гюешево; подсъдимият М. А. С. да е улеснил полк. П. като е приел владението на инкриминираните вещи на 11.11.1993 г. и изнесъл същите през Г. Гюешево в Р. М. и край[населено място] ги е предал на неизвестен получател. С присъдата е отхвърлен предявения граждански иск от Министерството на отбраната солидарно срещу подсъдимите в размер на 17 334 000 / седемнадесет милиона и триста тридесет и четири хиляди/ неденоминирани лева и 75 000/ седемдесет и пет хиляди/ щатски долара, ведно със законната лихва от датата на деянието. Съдебните разноски от 1664,82 лв.са останали в тежест на държавата С въззивно решение №036/28.05.2010 год. по НОХД № 026/2010 на В.-апелативния съд присъдата е потвърдена . Оплакването по чл.348, ал.1,т.2 НПК: Правилното приложение на материалния закон е тясно свързано и е последица от спазването на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствените източници по НПК. Основателността на протеста се съдържа на първо място в аргументираните оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения при доказването на обстоятелствата по чл.102 НПК, с което съществено са засегнати правата на прокурора да поддържа и обосновава обвинението като страна в съдебното производство - държавнен обвинител, който повдига и поддържа обвинение за престъплрения от общ характер. Въззивният съд изцяло и безкритично, въпреки задълженията си по чл.314 НПК, и правомощията по чл.315, чл.316 НПК, се е съгласил с обема на събраните и проверени и оценени от първостепенния съд доказателствени източници. Този подход щеше да е съгласно с правилата на чл.13, 14 и 107 НПК, ако и двете инстанции бяха проверили и анализирали доказателствените източници при спазване на правилата по чл.107 НПК. Това обаче , не е сторено. Известно е от теорията на наказателно-процесуалното право и от непротиворечивата съдебна практика на ВС и ВКС, че присъдата (оправдателна или осъдителна) не може да почива на предположения, като от това правило не се допуска никакво изключение. Обстоятелствата от съществено значение за формирането на констатациите и законосъобразни изводи дали е налице инкриминираното от обвинението деяние, участвали ли са подсъдимите в осъществяването му и дали дейността им е престъплението съгласно обвинението, са интерпретирани при липса на обективен пълен и всестранен анализ на доказателствените източници. Едни от тях са игнорирани, а други са оценени противно на тяхното действително съдържание. В резултат на тези пороци при проверката и оценката на доказателствата първостепенният и въззивен състав са изградили вътрешно убеждение несъответно на обективната истина. Основателно в протеста се сочи, че са игнорирани доказателствени източници, съдържащи факти с правно значение, или е преиначено съдържанието им. Ето защо ВКС в настоящият състав не споделя изводите в мотивите на въззивното решение на л.20-л.21, че основният съд е анализирал всички събрани доказателства и е изяснил обективната истина, която била различна от обстоятелствата на обвинението. Трябва да бъде зачетено оплакването в протеста, че ВАС безкритично и наготово е възприел констатациите на основния съд, без свой собствен и цялостен анализ на доказателствените източници и оценката им според действителното им съдържание. По този начин са мултиплицирани недостатъците при формиране на вътрешното убеждение на съдът постановил първоинстанционната присъда. Подценено е правомощието на въззивната инстанция по чл. 316 НПК за установяване на нови фактически положения, въз основа на събраните доказателствени средства и доказателства. Приетото за установено, че подсъдимите изцяло са действали под ръководството, контрола и със съгласието на висшето ръководство на МО на Р Б., в изпълнение на договор за доставка на процесните мини и минохвъргачки, сключен между МО на Р.Б. и МО на Р.Албания и устни договорености между министрите на отбраната на двете държави, не съответства на съвкупното съдържание на доказателствените източници. При спазване правилата на доказването съдилищата щяха да установяват, че подсъдимите не са съгласували всичките си дейности съгласно договореностите с албанското М. на отбраната. Предаването на минохвъргачките и мините е извършено на купувач , различен от този по договора с албанското МО, без знанието и без съгласието на МО на РБ .Този друг купувач е останал неизвестен за МО на РБ. Не е извършено заплащането на цената на процесното оръжие от купувача на собственика. Парите за стоката не са получени от представител на българската държава. Извършените фактически действия по отношение на място на доставката и начин на плащане обективират несъвместимост с уговореното в договора изпълнение франко складовете на МО на Албания и авансово плащане на цената по банков път по сметката на МО на РБ. Съдилищата не са проверили и оценили многобройните доказателствени източници сочещи, че подсъдимите са се възползвали от договорните отношения между военните ведомства на Б. и Албания като са прикривали своя лична дейност по износ на военна техника. По делото не са обсъдени данните за извършено разпореждане, което не е било в интерес и за сметка на военното ведомство, както и данните за неплащането на цената на оръжието, които не сочат на неизпълнение на граждански договор , а на своене на чуждите вещи , без намерение за овъзмездяване на собственика им. На фона и на неспорна фактология, установена по делото, съдилищата са изопачили съдържанието на част от доказателствените факти. Не е спорно установеното по делото за състоялата се среща между двамата министри на отбраната на Р. Б. и Р. Албания, съгласно писмо от 25.10.19993 г. от подс. П., който като началник на Управление „С. и търговия” при МО го е изпратил до албанското М. на отбраната със списък на стоките в излишък за българската армия с предложение Албания да ги закупи като сред тях не са фигурирали мини и минохвъргачки. Тези факти са отразени и от показанията на свидетелите Т., Матинчев, П., М., П., С., С. и пр., че през пролетта и лятото на 1993 г. е имало срещи и разговори на представители на двете военни ведомства - на Албания и Б. за предоставяне на албанската армия на ненужна за българската армия военна техника и оборудване, но не и на нова техника. Не е било спорно по делото, че изготвеното разпореждане на министъра на отбраната В. А. за сключване на сделка за доставка на оръжие за Албания е със срок до 30.11.93 г. Тези данни обаче, не са съпоставени с писмените и гласни доказателствени средства по делото, които съдържат многобройни факти за система от действия на подс.П. и подс. Ц. по договаряне с лицето С. Кучи, след като то е изгубило представителна власт да преговаря от името на фирмата „М.” (военна вносно - износна фирма) при М. на отбраната на Албания, въпреки тяхното информиране от свид. С. за уволнението на Кучи от фирмата. В този период Кучи е изискал от българското МО доставка на мини и минохвъргачки. Без анализ са останали и редица доказателствени източници, които очертават дейностите на подсъдимите П. и Ц. по възлагане изработването на нови изделия от посочените оръжия и боеприпаси във военните заводи - производители [фирма] и [фирма], въпреки договореностите между двете министерства за доставка на остаряла и неизползвана в БА военна техника, а не на новопроизведена такава. Не са обсъдени съвкупно с тези данни и данните от доказателствените източници за системата от действия на подсъдимите П. и Ц. за получаването на целия комплекс от разрешения по българското законодателство за износа на поръчаните от Кучи мини и минохвъргачки, в които документи за страна –купувач е посочено МО на Р.Албания, при факта, че договорът № УСТ 50.3.3.60.4.1.0276.00/20.10.1993 г. с фирмата М. (военна вносно износна фирма) на М. на отбраната на Албания за доставка на процесните мини и минохвъргачки е подписан от лице без право да ангажира като купувач албанското военно ведомство. Тези данни не са анализирани с данните, че оръжието е доставено на неизвестен купувач в М. без знанието и съгласието на ръководството на МО на РБ, а не в Албания. От оценката им се е изисквало да се изясни действителността на конкретната сделка. Съзнавали ли са подсъдимите П. и Ц., че липсва валидна воля за договаряне от албанска страна и договорът не е породил правно действие за подписалите го страни ? Спазени ли са вътрешноведомствените и общите законови изисквания за сключването и изпълнението на сделката? Каква е била административната и счетоводната отчетност при сключване и изпълнение на договора от страна на П. - длъжностното лице на което предметът на договора е бил възложен за управление. В тази връзка изцяло са подценени доказателствените източници, сочещи данни за неистинността на документа - лиценз за предоставено на лицето С. К. право да представлява МО на Албания в договорните отношения за доставка на оръжието (спр. т.3, л.7 от досъд.пр.), носещ подписа на министъра на отбраната на Р Албания С. Ж., за който е установено, че не съдържа подписа на С. Ж., а същият е преправен. Игнорирано е заключението на комплексната съдебно-графическа експертиза ( стр.78-95, т.6 от досъд. произв.), приобщена по делото СПЕ, че подписът върху документа “вероятно не е положен от г-н С. Ж.”- министър на отбраната на Албания. Тройната експертиза се е позовала на характерни различия в изписването на подписа на Ж. в изследвания документ, изведени от сравнителния материал на подписите му в официалните документи до МО на РБ. Във връзка с обективния факт за липсващата представителна власт на лицето С. К. са пренебрегнати и следните фактически данни: документът е издаден само с изходящ номер, но без дата; физическото лице е удостоверено само с две имена като няма никакви инвидуализиращи личността му данни ; в съдържанието му липсва срок на предоставените пълномощията, който е задължителен елемент предвид спецификата на дейността - търговия с оръжие; няма установъчни данни, нито регистрационен номер за фирмата „М.”, чийто директор е С. К. Всички тези обстоятелства , ако бяха анализирани от съдилищата, щяха убедително да изяснят, че за подсъдимите П. и Ц. са съществували обективни данни, които да създават у тях представата , че С. К. не действа от името на МО на Албания. В мотивите на решението не е анализирано съдържанието на приобщените като писмени доказателства официални и частни документи ( спр. в т.3 от досъд. пр.), представляващи заверени копия от сертификат № 321/ от 20.10.1993г., приемателен протокол без дата, меморандум от 22.11.93г., протокол за рекламация от 09.12.93 г., съставени от лицето С. К. по време след като той е бил освободен от поста директор на фирмата „М.”. Част от тях съдържат само изходящ номер или са без дата, без печат на институцията от името на която изхождат, или в съдържанието им липсва номера на договора по повод на който са издадени. А най-вече, без внимание са останали данните, че тези документи са подписани от лицето С. К. като техен автор във времето след 01.09.1993 г., когато той не е имал качеството на представител на албанското МО, тъй като е бил уволнен от министъра Жулали от поста директор на фирма „М.”, нито е бил служител на МО в друга качество. Следователно данните, че подсъдимите П. и Ц. са преговаряли с лице , което не е имало право да издава процесните документи от името на фирма „М.” при МО на Р Албания и в какво качество са се развивали отношенията на Кучи с началника и заместника му на УСТ при МО, са извън обсега на анализа на съдилищата. Представеният от К. през м.октомври сертификат №224/ от 06.04.93 г. на подс.П. не съответства на времето(м. октомври 1993 г.) през което са се развили договорните отношения. От евентуалните констатации въз основа на този анализ биха последвали други изводи за субективното отношение на подсъдимите П. и Ц. към инкриминираното деяние и неговия предмет. По делото въобще не е изследвано дали отразените фактически данни в подписаните от П. и К. документи отговарят на действителността. Съдилищата не са отговорили в мотивите си какво е правното значение на договор 50.3.360.4.1.0276.00/20.10.1993 г. за продажба на 100 минохвъргачки калибър 82 мм. и 10 000 мини на стойност 670 000 щатски долара, подписан от българска страна от подс.П. и от лицето С. К., на посочени сертификати, протоколи и меморандум, при положение, че друга група доказателствени източници сочи на липсата на договор за доставка на процесните оръжия и изпълнението му към албанската страна. Неясни и встрани от формалната логика са разсъжденията на въззивната инстанция, с които са отхвърлени като недостоверни данните от множеството официални документи изпратени от МО на Албания, както и данните от показанията на свид.М. за липсата на доставка за Албания. Според официалните документи – писма от МО на Р. Албания до МО на Р. Б. и показанията на свид.М., такъв договор не само не е сключван, но и липсва фактическо изпълнение от българска страна на доставка на мини и минохвъргачки за албанската армия. Голословно са отхвърлени като недостоверни показанията на свид.В. С. в изложените мотивите на съда по реда на чл.339, ал.2 НПК, респ. по чл.305, ал.3 НПК в мотивите на присъдата на първата инстанция. Въпреки липсата на заинтересованост и предубеденост, не са зачетени като достоверни показанията на свидетелката, която е предупредила подсъдимите П. и Ц. през месец октомври 1993 г. , че от 01.09.93 г. С. Кучи е уволнен от фирма „М.”. Тези данни е трябвало да намерят потвърждение с показанията на свид.М., който е установил, че от срещите и разговорите, проведени от него за времето от 23.01. до 26.01.1994 г. със заместник началника на ГЩ на армията на Албания – лицето Агим Балрути и със заместник министъра на отбраната на Албания Башким Шеху, както и с полковник Опари- новият директор на фирма “М.” за износ и внос на оръжие при МО на Р Албания, че на 31. август 1993 г. лицето Кучи е уволнено от поста директор на фирма “М.” при МО на Албания. Посочил е, че Министерството на отбраната на Р Албания, никога не е подписвало договор за доставка на мини и минохвъргачки с представители на МО на РБ, и не е отправяло заявка за доставка на мини и минохвъргачки от БА, нито е давало сертификат за краен получател на представители на МО на РБ. Не са обсъдени данните , че от албанска страна не са били получавани, а от българска - предавани от представители на военното ведомство на РБ, мини и минохвъргачки за албанската армия. Не е обсъдено писмо от 09.03.1994 г. на С. Ж. -министър на отбраната на Р Албания до МО на РБ, ( прил. на л.160-162 от досъд. произв.,т.3), в което данните за уволнението на К. са доведени до знанието на ръководството на МО на РБ. Не са обсъдени и официалните документи - секретен доклад от 16.02.1994 г., изготвен от генерал М. до министъра на отбраната В. А. ( л.152-л.155, т.3 от досъд.произв.) и стенограма от 11.03.94 на заседанието на Консултативния съвет за национална сигурност при П. на РБ ( л.138-л.147,т.3 от досъд.произв.), приобщени по чл.283 НПК, от които инстанционните съдилища са могли да установят, че не е имало „албанска сделка”. Ако бяха оценени съвкупно данните, биха установили , че действията на подсъдимите не са били доведени от тях до знанието на ръководството на МО. Преговорите с К. са проведени само по усмотрение на П. и Ц. , въпреки знанието им за отсъствие на представителна власт на преговарящият от албанска страна К. По този начин щеше да се приеме, че са установени фактите на обвинението, че подсъдимите не са уведомили ръководството на МО наРБ за действителното място и начин на изпълнение на договора за доставка на мините и минохвъргачките. Съдилищата щяха да установят, че П. и Ц. не са съгласували съдържанието на договора ( предмет, цена, начин и място на изпълнение, начин на плащане ) нито с финансовия, нито с правния отдел на МО. В този смисъл са показанията на свидетелите С., Д., К., че МО не е било информирано от подсъдимите П. и Ц., че оръжието ще бъде транспортирано през Р.М. .Не е уведомено за различията между съдържанието на договора и реалните действия на подсъдимите за действителния купувач и място на доставката и за начина на плащането на цената. Не са анализирани и показанията на свидетеля П.- началник на кабинета на МО , установяващ, че министър А. е разпоредил в устна форма по никакъв начин мините и минохвъргачките да не бъдат превозвани през територията на Р М. и С., именно поради опасността да се наруши ембаргото за търговия с оръжие със страните от бивша Югославия, както и че ръководството на МО е било изненадано от намесата на гражданското лице подс.С. в дейността по изпълнението на договора, което не е получавало пълномощия да действа от името и за сметка на МО. В представените от подсъдимите П. и Ц. до Правителствената комисия по режима и контрола на производството и търговията със специална продукция два проекта за удостоверения за износ на военнна продукция съгласно ПМС№115/91 г., наред с приложения лиценз №1976, за който съдебно-графичната експертиза е установила, че съдържа преправен подпис на министъра С. Жулали, съдилищата е следвало да установят, че в проекто - удостоверенията, както и в сертификата за краен получател с №321/20.10.93г., като получател на оръжието е вписано М. на отбраната на Р Албания, а за място на доставката е отразена територията на Р.Албания, чрез сухоземен транспорт. Въз основа на тези данни е получено разрешението №001118 за износ на процесните мини и минохвъргачки и е станал възможен износът им през граница. Тези данни не са анализирани с онази част от доказателствените източници, които сочат, че оръжието е транспортирано от подсъдимите в държава, различна от посочената в документите, предоставени до правителствената комисия. Те са транспортирани в Р.М., без да постъпват на територията на Р Албания, противно на това, което е декларирано в удостоверенията за износ, още по-малко няма никакви данни, то да е доставено в складове на МО на Албания. Напълно неверни са констатациите в мотивите на решението на стр.19, че доставянето на оръжието в С. е станало “така, както било уговорено в договора за продажба между УСТ МО и фирма “М.” “, тъй като при възпроизвеждане на действителното съдържание на договора е следвало да се приеме, че то сочи за място на предаване на оръжието МО на РА, което единствено е на територията на Р Албания. Произволен е и изводът на стр.30 в мотивите, че от писмото от фирма “М.” с рекламация за 12 минохвъргачки е следвало, че оръжието е доставено на албанската армия. По делото са събрани редица данни, от които може да се опровергае съдържанието на изготвените от лицето С. Кучи сертификати , меморандум, приемателно-предавателен протокол и пр., не само, защото те са издадени след датата на неговото уволнение от фирма “М.”, но и защото висшето военно ръководство на МО на Р Албания отрича да е сключвана от негово име и изпълнявана от българска страна процесната сделка. Анализът на преиначените по съдържание доказателствени средства е могъл да доведе до единствено възможния извод, очртан от обвинителните обстоятелства, че са обективирани частни търговски взаимоотношения на С. Кучи с подсъдимите, на които е придадена форма на междуведомствени отношения, с цел получаване на всички изискуеми се разрешения за износ на оръжие съгласно българското законодателство, но за облагодетелстване на лични интереси. По делото няма анализ на установеното от посочените свидетели- служители на МО, че документите, отразяващи договорните отношения с предмет мините и минохвъргачките, не са били заведени в деловодството и счетоводния отдел на Управление “С. и търговия” при МО, нещо повече - оригиналните екземпляри от тези документи са се намирали извън министерството. Нещо повече, те са съхранявани неправомерно в дома на подс.П. и са иззети са от дома му, което е недопустимо при легални действия от страна на подсъдимите ( спр. протоколите за претърсване и изземване в т.5 от досъд.пр.). Липсата на администрирането на тези документи е трябвало да намери логически извод при оценката на субективната страна в поведението на П. спрямо повереното му за управление на войсково имущество. Пренебрегнато е напълно и съдържанието на данните от акта за начет ( т.2 от досъд. произв. ), които съвместно с показанията на свид.Д., свид.К. и свид.К. е трябвало да изяснят, че договорът по т.н.”албанска сделка” никога не е бил завеждан в деловодството. Необезспечаване на плащането на цената на оръжието по банков път е трябвало да се обсъди като нарушаване на задължителната форма за плащане по сделки с оръжие и нарушаване на правилата за финансовата отчетност в МО, въведена съгласно ПМС №129/1991 г., заповед №63/91 г., нарушаване на действащите към инкриминирания момент правила от Правилника за финансовата служба в БА. Грубо е преиначена фактологията съдържима в доказателствените източници чрез констатацията на стр.19 от мотивите, че е било уговорено цената по сделката „да бъде получена кеш в министерството на отбраната”. Такива данни категорично няма по делото. Няма такова условие за плащане в процесния договор, в който за начин на плащане е посочена единствено безкасовата форма, чрез банковата сметка на МО на Р Б.. Въззивната инстанция като последна по установяването на фактите е трябвало да оцени достоверността и на обясненията на подсъдимите и показанията на свид.П., относно твърдяното от тях за получени пари по сделката от “някакво лице в Белград”, поради което подс.П. е издал на подсъдимия Н. С. пълномощно да получи 670 000 щатски долара на основание договора с фирма „М.”. Тези действия отново е трябвало да бъдат оценени като такива извън ръководството и контрола на МО на РБ. Следвало е да обсъди доколко са достоверни данните за посещението на подс.С. на 21.12.93 г. в Белград, за мистериозното получаване на парите от сделката от „неизвестно лице в Белград” и за „укриването им под седалката на лекия автомобил на подсъдимия С.”, както и данните за отнемането на валутата от “неизвестни цивилни лица” на границата със С.. Тези констатации не са съобразени с доказателствата, които установяват , че не е имало договор с албанската страна с такъв предмет, нито такъв договор е бил изпълняван от българска страна спрямо албанската армия. Следователно, напълно произволен дори в рамките на приетите констатации от въззивната инстанция за мистериозното плащане на цената на оръжието, е изводът в мотивите на стр.27, че оръжието е доставено на албанската страна, а “тя очевидно, го е препродала на С....”, поради което албанските висши военни отказвали да признаят за действията си. Не е обсъдена достоверността на показанията на свид.П. и обясненията на подсъдимите, че сумата от над 650000 щ.д. е получена от С. , а след това е конфискувана от сръбските власти, при положение , че по делото няма и не могат да бъдат събрани, поради дългия период от датата на събитието, каквито и да било писмени или гласни доказателства за констатирано митническо нарушение от С. по укриване на валута при преминаване на Сръбско-българската граница. Данните по делото за механизма на плащането на цената в нарушение на финансовите правила за разплащане в БА, за неинформиране на ръководството на МО относно преминаването на стоката през границата ни с Р.М. и за предаването й на македонска територия на анонимен получател, без знанието и съгласието на ръководството на МО, не са получили оценка с оглед разкриване на субективната страна в дейността на подсъдимите по отношение на предмета на инкриминираното деяние. В тази насока показанията на свид.Т. са кредитирани безкритично ,въпреки установените данни за близките приятелски отношения на свид.Т. с подс.П., както и поради изолираността им от показанията на останалите висши военни, които твърдят, че ръководството на МО не е знаело за превозването на оръжието на територията на Р М., както и за предаването му на неизвестен получател. Липсва анализ на доказателствените източници , според които е следвало да се установи, че подсъдимите сами са организирали превоза на оръжието като са договорили превоза с частна фирма. Не са обсъдени доказателствата за отношенията на подс.С. лично организирал превоза до М. и отношенията му по същото време със сръбска фирма с управител Б. Влахович. Проверката на достоверността на доказателствените източници би потвърдила или отхвърлила констатациите относно това дали действително мините и минохвъргачките са предадени на армията на Албания, или са преминали в частни ръце в трета държава. О. повече , по делото са налице многобройни писмени и гласни доказателства, че предаването на оръжието е станало на инкриминираната дата от подсъдимите на неустановено лице на територията на Р.М. , на летището в[населено място]. По делото са пренебрегнати данните , че шестте тира с мини и минохвъргачки безпрепятствено са напуснали границата на Р.Б. с помощта на превоз от частна транспортна фирма, наета от подс.С., без да е упълномощаван от МО. Пренебрегнат е фактът, че дейността е финансирана от него, както и че тировете са пропуснати от граничните власти на Р.М. на Г. Гюешево, придружавани от подсъдимите Ц. и Н. и са предадени на македонска територия, не на албанска територия , нито на представители на Албанската армия, както е по договора, одобрен от Правителствената комисия по режима и контрола на производството и търговията със специална продукция. В тази насока обратните констатации в мотивите на въззивното решение не са подкрепени с никакви доказателства и са плод единствено на предположения. Напълно е произволен приетият за установен факт, че подсъдимият С. е имал съгласието на ръководството на МО да получил владението на оръжията и боеприпасите по сделката и да ги съпроводи през границата на страната и ги разтовари в Р.М.. В мотивите на съда липсва анализ на данните от доказателствените източници, че на 10.11.1993 год. оръжието фактически е било поверено на подс.С., по разпореждане на П., което е самоволно и еднолично, без той да има разрешение да го предоставя за държане превозване или предаване на друго лице , освен на купувача по договора. Съдилищата не са анализирали данните, че не са съставени никакви отчетни документи от длъжностното лице П. относно предаването на оръжието от поделението , където е съхранявано от собственика – МО на РБ, във владение на гражданското лице С., което не е упълномощено от МО да го държи и превозва. Фактът на съставяне и подписване на пълномощно на подс.С. за получаване на цената на оръжията е последващо обстоятелство на вече отклоненото оръжие от патримониума на МО. Съставянето на пълномощното от подс.Ц., имитирайки подписа на подс.П. ( спр. заключението на приобщената от досъд.произв. СГЕ, т.3 ) е обстоятелство, което би следвало да обективира общото съзнаване на подсъдимите П. , Ц. и С. , че действат изолирано от волята на собственика на оръжието. Фактите относно начина на получаването от подс.С. сума от 670 хиляди щатски долара от неустановено лице, на неустановено място в Белград, а не в Тирана и непреведеждането на сумата по банков път, според п.4.1 от договора, е по сметка на продавача в С. банка , още повече, при недекларирането й на митницата в Р.С., а укриването й, при цялостна оценка на поведението на подсъдимите, следва да установи общата им воля за за разпореждане с предмета на доставката, извън волята на собственика . Не са обсъдени в мотивите укриването на парите от сделката и напълно конспиративния характер от знанието на ръководството на МО в поведението на Ц. , Н. и С. по отношение на изнасянето на стоката през македоно- българската граница. Произволен е изводът на съдилищата, че „очевидно албанската страна е препродала въоръжението, въпреки уверението, че Албания няма да прави реекспорт в трети страни”, при положение , че по делото няма нито едно доказателствено средство установяващо тези факти. Съдът е направил непочиващ на доказателствата извод, че сделката по експорта на минохвъргачки „не може да се счита за незаконна, тъй като е била спазена процедурата по тогавашната нормативна уредба да бъде извършена тази търговия”. И двете инстанционни съдилищата в констатациите си не са разграничили две групи въпроси от предмета на доказване въз основа на събраните доказателствени източници. Първата група фактически данни е доколко подсъдимите са действали в съответствие с разпорежданията на висшето ръководство на МО и съответно с правомощията, които са имали в рамките на заеманите от тях длъжности. Втората група обстоятелства от предмета на доказване е изясняване доколко и кои действия от страна на подсъдимите очертани от обвинителния акт и изяснени от доказателствата по делото, са извън служебните им правомощия по отношение на предоставеното за управление на П. военно имущество. Дали фактическото изнасяне на оръжието в трета страна – Р.М. и предаването му на неустановен получател ,но не на албанската армия, което е станало извън разрешението на ръководството на МО на Р Б., е акт на противоправно своене на повереното на П. имущество. Оплакването по чл.348, ал.1,т.1 НПК: Обвинението е за престъпление - длъжностно присвояване , което по смисъла на чл. 201 НК има, когато длъжностното лице се разпореди като със свои с чужди пари, вещи, ценности , връчени в това му качество или поверени му да ги пази, или управлява. По делото от фактическа страна е приета за установена посочената в обвинението фактология относно длъжностното качество на подс.П., който е заемал длъжността началник на Управление „С. и търговия" в МО и неговите правомощия да управлява и да се разпорежда от името на М. на отбраната с връчените му за управление оръжия и боеприпаси. Процесуалната задача на инстанционните съдилища е била да съберат проверят и обсъдят всички фактически обстоятелства от предмета на доказване и ги преценят дали те се отнасят към състава на инкриминираното в обвинителния акт престъпно поведение. Правните изводи са функционално обвързани с правилната оценка на фактите, които сочат какви са били пределите на разпореждане от длъжностното лице П. с повереното му войсково имущество. Какво е било правното основание за фактическото или юридическото разпореждане с процесните мини и минохвъргачки и от кой момент, и с какви действия е надхвърлено законосъобразното управление на това имущество. Има ли действия по своене, или на правомерно разпореждане в интерес на собственика , тези въпроси не са получили съответен на данните от доказателствените източници отговор. Облагодетелстван ли е друг правен субект, но не и собственика на това имущество и с какви фактически и правни действия от страна на подсъдимите? Какви са били пределите на законосъобразното разпореждане с повереното на подс.П. оръжейно имущество –мините и минохвъргачките, е въпрос останал изцяло без законосъобразна оценка в атакуваното решение. Установените обективни факти за отклоненият от патримониума на МО предмет на сделката и неговата равностойност като цена, не са оценени спрямо признаците на инкриминираното деяние и най-вече, не е оценено фактическото им безвъзмездно и невъзвратимо за собственика им отклоняване. Липсват изводи относно неотчетената стойност на оръжието, с което е причинена пряка щета на военното ведомство до размера на тази стойност. В това отношение данните за последващите опити на подсъдимите да получат сумата на цената на оръжието са получили неправилна правна оценка, която няма отношение към отговорността им, защото разпоредителните действия вече са били осъществени. Ако е налице престъпно своене на процесното имущество, то е довършено с отклоняването на оръжието от складовете в Р Б. в посока през границата ни с Р.М. и предаването му на получател , който не е бил известен на собственика – МО на РБ, извън волята му. Отклоняването на имуществото окончателно безвъзмездно и безвъзвратно за собственика, обективира фактическият състав на присвояване от страна на лицето, на което то е било поверено да го управлява. По делото е установена липса на имущество на МО на РБ 100 минохвъргачки и 10 000 мини , предоставени на неизвестно лице в Р.М., без съгласието на МО на РБ. Нито оръжието , нито цената за него са били отчетени от подс.П. като длъжностно лице, на което тези вещи са поверени за управление във връзка със службата му. Ако липсата е резултат на присвояване, следва да се установи, че щетата е с установен произход, че тя се дължи на умишлено извършено разпореждане без правно основание в личен интерес на дееца или на друго лице. Действията на подсъдимите са се основавали на един договор с албанското МО, който не е могъл да породи правно действие, тъй като са събрани многобройни данни, че лицето , което го е сключило от албанска страна не е имало представителна власт, а от българска страна договорът не е изпълнен съгласно уговореното съдържание на основните елементи в него. При изследване дали повереното за управление имущество на подс.П. се е използвало по предназначение – съгласно сключения договор , независимо дали той е бил действителен или не, с цел за финансовото обезпечаване на дейността на съответното юридическо лице, чийто служител е деецът, в случая МО, или с имуществото на МО са били задоволени лични интереси на длъжностното лице и на лицата, подпомогнали това да бъде осъществено, ще бъде отговорено на част от съдържанието на въпросите по чл.301 НПК осъществено ли е престъпно поведение под признаците на инкриминираното в обвинителния акт ( спр. чл.301,ал.1,т.2 НПК ). Извеждането на цялостния механизъм на изпълнението на твърдяното от обвинението разпореждане с процесното оръжие и боеприпаси от длъжностното лице П. и с какви действия е подпомогнат от всеки един от останалите трима подсъдими при обща форма на вина – пряк умисъл, е въпрос чийто отговор е последващ на този, дали е налице фактическо разпореждане с процесното оръжие и в чий интерес е станало това разпореждане. В тази връзка следва да бъдат анализирани фактите относно поведението на подсъдимите по възползване от формалните процедури, извършени от името на МО на РБ за получаване на разрешение за износ на оръжие и действията им по отклоняване на оръжието за трета страна, нефигурираща в договора и в превозните документи- товарителници, митнически декларации и пр.. Няма цялостен правен анализ в мотивите на присъдата и решението относно фактите по осъществяването от подсъдимите, от една страна, на всички процедури по националното ни законодателство, разрешаващи износа на оръжието, собственост на МО и на дейностите на подсъдимите по отклонение на оръжието по отношение на друга държава и предаването му на друг получател, без знанието на ръководството на МО на РБ. В тази връзка не е получила правна оценка субективната страна на дейността им при данните, че съзнателно и без знанието и съгласието на МО на РБ доставката е извършена фактически не в страната, посочена в договора, нито е предадена на албанските представители на МО на Р Албания. Без правна оценка са останали и установените по делото фактически данни, че цялостното изпълнение на договора е било в нарушение на уговореното в него относно мястото на предаване стоката и начина на плащането й. Не са получили оценка данните за доставката на място и на купувач, които не фигурират в договорните и превозни документи. Няма оценка на факта за липсата на заплащане на стойността на стоката на собственика й – МО на Р Б., за което е бил пряко отговорен подсъдимият П., който е извършил разпореждането с чуждите вещи. Действията му не са обсъдени с факта, че обективните данни по делото сочат, че изцяло е нарушен уговорения в договора ред за заплащане на оръжието- авансово и по банков път. Избраната от форма на плащане не по банков път, а на ръка от купувача, като несъвместима с формите на ведомствени разплащания, съгласно нормативната уредба за финансовата дейност в М. на отбраната е пряко свързана със съзнаването на общественоопасните последици от нарушаването на реда за разпореждането с оръжието в интерес на собственика му, респ. с факта на отклоняването му от владението на собственика с доставянето му на неизвестен купувач и то безвъзвратно и безвъзмездно за собственика на оръжието- МО на РБ. Тези данни в поведението на подсъдимите е следвало да се оценят попадат ли под обективните и субективни признаци по чл.201 НК при съответните форми на участие . Съображенията в мотивите, в отговор на оплакванията в протеста, се отнасят изцяло и за основателност на оплакването в жалбата на гражданския ищец. Изводите по основанието и размера на гражданската претенция са изцяло обвързани с изясняване на наличието или не на пряко посегателство върху общественото имущество и причинената в резултат на неправомерно разпореждане с него щета . Затова, при новото разгреждане на делото този въпрос ще се реши като пряка последица от решаване на наказателната част на делото - въпросите за деянието , авторството и вината. Решението като постановено при наличието на основанията по чл.348, ал.1,т.1 и т.2 НПК следва да бъде отменено, а делото върнато на ВАС за ново разглеждане от друг състав в стадия на съдебното заседание, за отстраняване нарушенията на процесуалния и материалния закон. Съгласно изложените доводи в мотивите на настоящото решение ВКС отговаря и на възраженията на защитата на подсъдимите, които не споделя като едностранчиви и голословни. Те изцяло са в подкрепа на доводите в мотивите на решението на въззивната инстанция, предмет на отмяна в това производство. Водим от горното, настоящият състав на ВКС на РБ на основание чл. 354, ал. 3,т. 2 и т. 3 НПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА ВЪЗЗИВНО РЕШЕНИЕ №036 /28.05.2010 год. постановено по НОХД № 026/2010 на Военно-апелативния съд, с което е потвърдена присъда № 083/05.11.2009 г. по НОХД №083/2008 г. на Софийския военен съд и ВРЪЩА ДЕЛОТО на ВОЕННО-АПЕЛАТИВНИЯ СЪД за ново разглеждане от друг състав на съда, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: