Р Е Ш Е Н И Е № 142 гр. София, 03 април 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на пети март две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ РУМЕН ПЕТРОВ със секретар Аврора Караджова при участието на прокурора ТОМА КОМОВ след като изслуша докладваното съдия РУМЕН ПЕТРОВ наказателно дело № 160 по описа за 2014 г. и за да се произнесе взе предвид: Производството е по реда на чл.346 т.1 и сл. от НПК. Образувано е по касационен протест против въззивно решение № 319/24.10.2013 г. постановено по ВНОХД № 678/2013 г. по описа на Софийски апелативен съд. В протеста се поддържа наличието на касационните основания по чл.348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК. Като съществени нарушения на процесуалните правила се сочат допуснати нарушения при анализа и оценката на доказателствата по делото, като се твърди, че е направен непълен и едностранчив анализ и превратна оценка на доказателствата. Това е довело до изграждане на вътрешното убеждение на въззивния съд, което не се основава на изискването за пълно, всестранно и обективно изследване на всички обстоятелства по делото. Следствие на това е нарушен и материалния закон, тъй като според представителя на държавното обвинение подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна вмененото му във вина престъпление по чл.212 ал.5 вр. с ал.1вр. с чл.26 ал.1 от НК. Претендира се възивният съдебен акт да бъде отменен и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. В съдебно заседание представителят на ВКП поддържа изцяло така депозирания касационен протест и моли решението да бъде отменено и делото да бъде върнато на въззивната инстанция за отстраняване на нарушенията на материалния и процесуалния закон. Подсъдимият Ц. П. Й. лично и чрез защитника си адв.И. моли протестът като неоснователен да бъде отхвърлен и решението на апелативния съд като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. Защитникът поддържа становището си, изложено и пред предходните инстанции, че едно гражданско-правно отношение по договор не може да бъде вменено във вина на подсъдимия, тъй като той не е знаел за проблемите във връзка с регистрацията на фирмата и издаденото му пълномощно, и е действал добросъвество в рамките на учредената му представителна власт. Настоява се да бъде прекратено производството по отношение на приетия за съвместно разглаждане в наказателния процес граждански иск от Националната Ветеринарно медицинска служба /НВМС/, чийто правоприемник е Българската агенция по безопасност на храните /БАБХ/ поради изтекла погасителна давност. Гражданският ищец БАБХ, правоприемник на НВМС, чрез главния юрисконсулт С. моли да бъде уважен предявения и приет за разглеждане граждански иск. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Касационият протест е подаден в срока предвиден в чл.350 ал.2 от НПК, от процесуално легитимирана страна по отношение на съдебен акт, подлежащ на проверка по реда на Глава двадесет и трета от НПК, поради което е допустим, а разгледан по същество е и ОСНОВАТЕЛЕН, но не и по изложените в него доводи. С Присъда № 317/15.10.2013 г., постановена от Софийски градски съд по НОХД № 1958/2009 г. подсъдимият Ц. П. Й. е признат за невинен в това през периода 09-23.01.2003 г. в [населено място], в клон на [фирма] и в [населено място], в клон на [фирма], при условията на продължавано престъпление, чрез използване на неистински документ - пълномощно с посочен автор В. А. В., едноличен собственик и управител на [фирма], да е получил без правно основание чуждо движимо имущества на два пъти – на 09.01.2003 г. и на 23.01.2003 г. – сумата от 462 000 лв., с намерение да ги присвои, като документната измама е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.304 от НПК го е оправдал по така повдигнатото му обвинение по чл.212 ал.5 вр. с ал.1 вр. с чл.26 ал.1 от НК. С присъдата е отхвърлен изцяло и предявеният от НВМС граждански иск за сумата от 222 457,60 лв. като неоснователен По въззивен протест е било образувано ВНОХД № 1299/2012 г. по описа на Апелативен съд гр. София. С Решение № 46/07.03.2013 г. постановено по същото дело въззивният съд е потвърдил изцяло първоинстанционната присъда. С Решение № 311/04.07.2013 г. по н.д. № 1027/2013 г. ВКС, трето наказателно отделение на основание чл.354 ал.3 от НПК е отменил въззивно Решение № 46/07.03.2013 г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. Без провеждането на допълнително съдебно следствие новият – втори по ред въззивен състав е достигнал до същия напълно идентичен извод, обективиран в решението, предмет на настоящата касационна проверка. По делото няма спор относно правно релевантните факти. Предходните седебни състави безспорно са установили, че извършената регисттрация на [фирма] с Решение от 05.07.2002 г. по ф.д. № 6132/2002 г. по описа на СГС е осъществена чрез използването на неистински и с невярно съдържание документи, които посочената като едноличен собственик и управител В. А. В. не само не е съставила и подписала, но дори не е и подозирала за съществуването им. Тя не е изготвила и подписала в качеството си на управител и процесното заверено от нотариус пълномощно под № 1624/19.09.2002 г., издадено на Ц. Й. /когото тя не познава и не е виждала/, с което подсъдимият е упълномощен да представлява дружеството и да се разпорежда с банковите му сметки. Установен е начина на сключване на сделката – въз основа на Договор № 449/18.12.2002 г. между борсовия посредник [фирма], като представител на купувача НВМС от една страна и [фирма], представляващ продавача [фирма] от друга. Съгласно договора сумата от 462 000 лв. е следвало да бъде преведена по клиринговата сметка на борсовия посредник на НВМС, а освобождаването и превеждането й на доставчика е следвало да стане, след писмено нареждане на възложителя, след издавеното на фактура за доставката, придружена от приемо-предавателен протокол и сертификат за качество. Същия ден – на 18.12.2002 г. подсъдимият е дпозирал искане за откриване на банкова сметка в офис на „ЦКБ” клон Ботевград и е подписал договор за откриване на разплащателна сметка на [фирма], като е използвал не само издаденото неистинско пълномощно, но и печатът на фирмата. На 28.12.2002 г. въпреки изискването по договора и в противоречие на заповедта на директора на НВМС, главният секретар на НВМС е разпоредил парите да бъдат предварително преведени на доставчика [фирма] и те са постъпили по сметката на дружеството на 07.01.2003 г. На 08.01.2003 г. е издадена от подсъдимия фактура за горната сума и същия ден той е депозирал заявка в клон на [фирма] [населено място], [улица] за тегглене в брой на 450 000 лв., които на 09.01.2003 г. е изтеглил. На 23.01.2003 г. Й. изтеглил и останалите 12 000 лв. от друг офис на същата банка в [населено място], [улица]. Едва близо девет месеца по-късно – на 01.09.2003 г. и през м.ноември 2003 г. подсъдимият с помощта на св. П. доставил от името на [фирма] строителни материали и заготовки на обща стойност 239 542,40 лв. При така приетите фактически положения, които са напълно идентични с установените и при предходното разглеждане на делото, и по които няма спор между страните, за втори път състав на Софийския апелативен съд отново е преценил, че няма основание за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия. В тази насока въззивният състав не се е съобразил и не е изпълнил дадените му с отменителното решение на ВКС указания по приложение на закона, които са задължителни за всички участници в наказателното производство по настоящото дело. ВКС нееднократно е посочвал в решенията си, че задължителни указания на касационната инстанция са всички нейни становище по въпросите, предвидени в закона, независимо дали те са израз на съгласие или несъгласие с проверяваното решение. Решението на ВКС е задължително, поради което при по-нататъшното разглеждане на делото, никой не разполага с възможност да оспори прилагането на закона, освен в хипотезата на чл.355 ал.1 т.2 от НПК – когато се установят други фактически положения, какъвто не е настоящият случай, т.е. само на това основание въззивното решение следва да бъде отменено. По делото е останал неизяснен и въпросът кой е сключил договорът от страна на [фирма] с борсовия му посредник [фирма], с едноличен собственик и управител П. Й. И.. В тази връзка не е приложен нито самия договор за представителство на Софийска стокова борса, нито предходните съдилища или органите на досъдебното производство са проявили процесуална активност за намирането и допускането до разпит в качеството му на свидетел на посоченото лице, за разлика от представителя на купувача НВМС – [фирма] с управител свидетеля Л. Е.. Този въпрос според мнозинството от състава е от съществено значение за разкриване на обективната истина по делото и за правилната правна квалификация на извършеното от подсъдимия. Изпълнителното деяние на престъплението по чл.212 ал.1 от НК се изразява в използването на неистински документ и получаването на имущество без правно основание с намерение да се присвои. Документът се използва като средство за въвеждането, поддържането или използването на заблуждението у лицето/а, които извършват действия на юридичиско или фактическо разпореждане с това имущество. Тъй като по делото са останали неизяснени обстоятелства относно сключването на договора за представителство на борсата между [фирма] и [фирма] не би могло със сигурност да се приеме или не, дали инкриминираният според обвинителния акт неистински документ – нотариално заверено пълномощно, използвано от подсъдимия, предхожда получаването на имуществото. По делото няма данни длъжностното лице, разпоредило преждевременното плащане – главният секретар на НВМС И. Стриков дали е знаел или не, че се използва неистински документ, т.е. дали плащането е извършено на действително или на привидно правното основание. В тази връзка следва да се изиска информация за хода на наказателното производство спрямо И. С. по образуваното досъдебно производство № 18/2007 г. по описа на ГД „БОП”, пр.пр. № 2259/2006 г. по описа на Софийска градска прокуратура. Неизясняването на горепосочените обстоятелства по делото, води до невъзможност за законосъобразното квалифициране на извършеното от подсъдимия и представлява съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348 ал.3 от НПК, което е основание за отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане, след събиране и обсъждане на целия доказателствен материал, следва да се прецени дали в случая, след като парите са постъпили в откритата от подсъдимия банкова сметка на [фирма] и следствие на активните действия от негова страна те са преминали в неговия патримониум като физическо лице, не е осъществено друго по-леко наказуемо престъпление против собствеността, от това за което Й. е предаден на съд, предвид инкриминирания период – 09 - 23.01.2003 г. Eто защо и на основание и на основание чл.354 ал.3 т.3 от НПК съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 319/24.10.2013 г. постановено по ВНОХД № 678/2013 г. по описа на Софийски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 Особено мнение на съдия Ружена Керанова Не съм съгласна с решението на мнозинството. Извън съображенията на апелативния съд и с оглед мотивите на касационното решение може да се добави следното : Няма съмнение, „че собствеността се засяга еднакво, както когато чрез използването на документи с невярно съдържание, неистински или преправени документи физическо лице получи общественото имущество непосредствено от засегнатото предприятие, учреждение, кооперация или обществена организация, така и когато го получи чрез друго юридическо лице, на което то е било прехвърлено на същото привидно основание” – т. 2 от Постановление № 8/78 г. по н.д. № 5/78 г., Пленум на ВС. В конкретния случай обстоятелства, имащи значение за определяне на такъв фактически състав на престъплението, не са инкриминирани с обвинителния акт, поради което и няма как на този етап на процеса да се изисква установяването на същите – дали при сключването на договора за представителство на борсата между [фирма] и [фирма] е използван порочният документ, както и дали длъжностното лице от НВМС, разпоредило плащането, е знаело или не, че се използва порочен документ- тоест, дали плащането е на привидно или действително правно основание към този момент. По идентичен начин стои и въпросът относно „другото по-леко наказуемо престъпление против собствеността”, което макар и да не е конкретизирано от мнозинството на състава очевидно насочва към присвоителните такива. Съдия : Р. Керанова