1 Р Е Ш Е Н И Е № 519 София, 22 декември 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември 2014 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ПАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА РУМЕН ПЕТРОВ при секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора от ВКП Антони Лаков, като изслуша докладваното от председателя П. ПАНОВА наказателно дело № 1632/2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по жалба на служебния защитник на подсъдимия В. Й. А. срещу въззивна присъда № 204 от 24.04.2014 г., постановена от Софийски градски съд по ВНОХД № 1615/2014 г., с която е била отменена първоинстанционната оправдателна присъда по отношение на квалификациращия признак „опасен рецидив” и подсъдимият е бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 196, ал. 1, т. 1, вр. чл. 194, ал. 1, вр. чл. 29, ал. 1 , б. „а” и „б” НК. С първоинстанционната присъда, постановена от Софийски районен съд на 21.11.2013 г. по н.о.х.д. № 22030 по описа за 2012 г., подсъдимият В. А. e бил признат за виновен по обвинение за извършено престъпление по чл. 194, ал.1 НК, като му било наложено наказание „лишаване от свобода” в размер на 1 (една) година и 6 (шест) месеца. С присъдата е бил уважен предявеният от М. Г. З. граждански иск за сумата от 832.70 лева, представляваща обезщетение за причинените му имуществени вреди, като е бил отхвърлен гражданския иск до пълния предявен размер от 1 250.70 лева, като неоснователен. С обжалвания съдебен акт на Софийски градски съд, първоинстанционната присъда частично е отменена и е постановена нова по отношение на правната квалификация, като е приложен закон за по-тежко наказуемо престъпление - чл. 196, ал. 1, т. 1, вр. чл. 194, ал. 1, вр. чл. 29, ал. 1 , б. „а” и „б” НК, и на подсъдимия В. А. е наложено на основание чл. 58а, ал. 1 НК наказание „лишаване от свобода” за срок от 2 (две) години. В останалата част присъдата е била потвърдена. Касационната жалба, подадена от защитника на подсъдимото лице, релевира доводите по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 НПК, които подробно са изложени в депозираното допълнение към жалбата. Обстоятелството, че въззивният съд е приел закон за по-тежко наказуемо престъпление, като в обхвата на правната квалификация „опасен рецидив” са включени осъждания на подсъдимия, които не са посочени в обвинителния акт, се сочи като допуснато съществено процесуално нарушение - чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. Изложено е съображение за нарушение на материалния закон, поради неправилното му прилагане вследствие на допуснато съществено процесуално нарушение. Посочени са аргументи и в подкрепа на твърдението за явна несправедливост на наложеното наказание на подсъдимия. Прави се искане за отмяна на обжалвания въззивен акт и връщане делото за ново разглеждане за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения, алтернативно защитата пледира за прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление или намаляване на наказанието. Пред касационната инстанция защитникът на подсъдимия моли жалбата да бъде уважена по изложените в нея съображения. Акцентира върху обстоятелството, че подсъдимият е съдействал за разкриване на обективната истина, както и че сигналът бил подаден на 27.08.2012 г., а подсъдимият А. още на 26.08.2012 г. предал отнетите вещи и разкрил механизма на извършване на престъплението, както и че голяма част от вещите били върнати. Пледира за постановяване на решение, с което да се намали наложеното наказание на подзащитния му. Подсъдимият в право на лична защита и в последната си дума моли съда да намали наказанието му. Повереникът на гражданския ищец моли касационната жалба на подсъдимия да се остави без уважение, като счита, че въззивната присъда е правилна и законосъобразна, като при постановяването и, съдът правилно е приложил материалния закон и наложеното наказание било справедливо. Прави се искане за потвърждаване на атакувания съдебен акт. Представителят на ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата и предлага на съда да постанови решение, с което да остави в сила постановената присъда от Софийски градски съд. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Жалбата е основателна. Релевираното в касационната жалба основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК - допуснато нарушение на процесуалните правила, настоящият съдебен състав намира за основателно. Софийският районен съд е установил, че срещу подсъдимия А. е внесен обвинителен акт, в който посочените осъждания по н.о.х.д. № 4007/2004 г. на СРС и н.о.х.д. № 4756/2005 г. на СРС не обуславят квалифициращия признак „опасен рецидив”, поради което същият е бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 194, ал. 1 НК и оправдан по чл. 196, ал. 1, т. 1, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” и „б” НК. В хода на въззивния контрол, Софийски градски съд е преценил, че оценката на посочените в обвинителния акт обстоятелства, сочещи на липса на правната квалификация „опасен рецидив”, с оглед цитираните от прокурора предходни осъждания, е вярна. Счел е обаче, че правната квалификация на извършеното престъпление като „кражба” при условията на „опасен рецидив” би могла да се изведе от други осъждания, не посочени в обвинителния акт, но вписани в свидетелството за съдимост (л. 14-39 от н.о.х.д. № 22030/2012 г. на СРС). Като такива е оценил осъжданията по н.о.х.д. № 14613/2006 г., н.о.х.д. № 7225/2007 г., н.о.х.д. № 8997/2007г., н.о.х.д. № 6163/2008 г. и н.о.х.д. № 10310/2008 г., намиращи се в съвкупност, за която е определено едно общо най-тежко наказание в размер на 2 (две) години „лишаване от свобода”, изтърпяването на което не е отложено по реда на чл. 66 НК – относно хипотезата на б. „а” и преценено заедно с осъжданията по н.о.х.д. № 347/2010 г., н.о.х.д. № 392/2010 г. и н.о.х.д. № 14195/2010 г., по които е определено едно общо най-тежко наказание в размер на 1 (една) година „лишаване от свобода”, изтърпяването на което не е отложено по реда на чл. 66 НК – касаещо хипотезата на б. „б”. Макар и фактически тези изводи да са верни, те не биха могли да доведат до осъждане на подсъдимия по по-тежка правна квалификация – „опасен рецидив”. Това е така, тъй като с тях въззивната инстанция е предприела изменение на обвинението в по-тежко наказуемо престъпление, за каквото е имало съответното обвинение в предходната инстанция, но и съществено е изменила фактите по делото. Такава процесуална възможност съществува единствено в рамките на първоинстанционното производство и е от компетентността на прокурора. Нито първоинстанционният съд, нито въззивният съд имат правомощието съществено да изменят обстоятелствената част на обвинението по начин, че да лишат подсъдимия от възможността да се защитава по това обвинение. Съгласно чл. 246, ал. 2 НПК обвинителният акт трябва да съдържа описание на престъплението, което включва освен време, място и начин на извършване, така и всички останали обстоятелства, които го квалифицират. В случая, правната квалификация на деянието е била при условията на чл. 29, ал. 1, б. „а” и „б” НК - „опасен рецидив”, като това квалифициращо обстоятелство е било обосновано с две предходни присъди – по н.о.х.д. № 4007/2004 г. на СРС и н.о.х.д. № 4756/2005 г. на СРС, и именно по тази правна квалификация, аргументирана с фактите на осъжданията точно с тези две присъди, подсъдимият се е защитавал. С въвеждането едва във въззивната присъда на нови обстоятелства, обуславящи квалифициращ признак на престъплението „кражба” като „опасен рецидив” е довело до съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като подсъдимият В. А. не е бил обвинен за тези обстоятелства и не се е защитил по тях. Признаването му за виновен по по-тежко наказуемо престъпление, при съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, е било процесуална изненада за него и е накърнило правата му. Това нарушение е с още по-голяма тежест, предвид обстоятелството, че производството пред Софийски районен съд е протекло по реда на Глава XXVII от НПК („Съкратено съдебно следствие”), в което подсъдимият признава фактите по обвинителния акт и се защитава по тях. Въпреки, че производството пред първата инстанция се е развило по реда на чл. 371, т. 2 НПК, то прокурорът е имал правомощието да измени обвинението само относно различните осъждания, обуславящи квалифициращия признак „опасен рецидив”, но това не е било сторено. С това той е преклудирал възможността подсъдимият да бъде признат за виновен за различни фактически обстоятелства, освен описаните и признати фактически положения по обвинителния акт. В пределите на провежданото „съкратено съдебно следствие” могат да се установяват и противопоставят правопроменящи и правопогасяващи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон, с предпоставките и съдържанието на наказателната отговорност. В обсега на същите са излагане на съображения за необходимост от приложение на относимите основни институти на наказателното право; очертаване на аргументи за обективните и субективни признаци на престъпния състав и обоснованата от тях правна квалификация; релевиране на възражения за наказателна неотговорност и погасителна давност; предлагане на доводи за индивидуализация на санкцонните последици и начина им на изтърпяване. В настоящия случай, въззивната инстанция не е взела предвид и не се е съобразила със задължителните указания на Тълкувателно решение № 1/2009г., т.8, изр. 2 и не е изпълнила същите, като това е довело до нарушение на процесуалните правила. Второинстанционният съд, при изпълнение на посочените в Глава двадесет и седма НПК правни предписания, не разполага с възможността да реши делото на основата на фактическа обстановка, различна от очертаната в обвинителния акт и да приема фактически положения, несъвместими с признатите факти, каквото всъщност е сторила като относно квалифициращия признак „опасен рецидив” е оценила осъждания, различни от визираните в обвинителния акт. Един от съществените елементи на справедливия наказателен процес е правото на подсъдимия да бъде подробно информиран за характера, (правната квалификация) и причините (фактите) за обвинението срещу него и да му бъде осигурено достатъчно време и възможност за подготовка на линията му на защита. В конкретния казус, в съществена степен е било ограничено правото на защита на подсъдимото лице, тъй като е осъдено за първи път пред въззивната инстанция по непредявено обвинение. Въззивната инстанция е допуснала съществено процесуално нарушение, като е постановила осъдителна присъда срещу подсъдимия В. А. по непредявено обвинение относно фактите, като е проявила самоинициатива, без да има такива правомощия, и е изменила обвинението, което е абсолютно недопустимо и в разрез с чл. 6 ЕКЗПЧОС . Наведените с касационната жалба доводи за допуснати нарушения на материалния закон са основателни. Вследствие на допуснатото съществено процесуално нарушение, въззивният съд неправилно е приложил материалния закон, тъй като установените – описани в обвинителния акт и признати от подсъдимия, факти за осъщественото от него деяние, не биха могли да се квалифицират като „кражба” при условията на „опасен рецидив”. В случая, въззивната инстанция не е приложила законът, който е трябвало да бъде приложен при тези обстоятелства – основния състав на чл. 194, ал. 1 НК, така както е сторил правилно първоинстанционният съд по делото. Нарушението на материалния закон не налага връщане на делото, тъй като то може да бъде отстранено. В правомощията на касационната инстанция е да изменя атакуваните съдебни актове, в случая въззивната присъда, постановена от Софийски градски съд, на основание чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК, и след съобразяване с всички гореизложени и мотивирани съображения относно допуснатите нарушения на материалния закон и на процесуалните правила, довели до ограничаване правото на защита на подсъдимото лице, в конкретиката на настоящия казус, се налага деянието да се преквалифицира в по-леко наказуемо престъпление по чл. 194, ал. 1 НК, с последица - намаляване размера на наказанието, на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 НПК. Наведеното в жалбата касационно основание относно явната несправедливост на наложеното наказание частично се споделя от настоящия съдебен състав. Неоснователно е възражението на защитата, че въззивният съд не бил отчел обстоятелството, че още преди пострадалия да констатира липсите си на 27.08.2012 г., подсъдимият А. още на 26.08.2012 г. добросъвестно съдействал на органите на реда, като им разкрил механизма на извършване на деянието и къде се намират част от инкриминираните вещи. На първо място, неговото съдействие е било провокирано и вследствие на задържането му от полицейските органи с част от визираните в обвинителния акт вещи - въздушна пушка марка „С.”, модел „631”, калибър 4.5, а не защото подсъдимият сам, по собствена инициатива, е потърсил органите на реда, за да предаде отнетите вещи и да разкаже за извършеното от него престъпление. Поради гореизложените причини, въззивният съд правилно не е взел предвид наведените основания от защитата на подсъдимия при индивидуализация на наказанието. Независимо от това, предвид извършената преквалификация на престъплението в по-леко наказуемо такова по чл. 194, ал. 1 НК, следва да бъде намалено и наложеното на подсъдимия А. наказание от въззивния съд. Доколкото първоинстанционният съд е отчел всички смекчаващи и отегчаващи обстоятелства и правилно е отмерил наказанието, с оглед целите на чл. 36 НК, то касационната инстанция намира, че наказанието „лишаване от свобода” следва да бъде намалено до размера, определен от първата инстанция – 1 (една) година и 6 (шест) месеца. Това обстоятелство следва да повлияе и на определеното общо най-тежко наказание по в.н.о.х.д. № 1615/2014 г. на СГС и н.о.х.д. № 1864/2013 г. на СРС , като наложеното общо наказание следва да се намали от 2 (две) години на 1 (една) година и 6 (шест) месеца „лишаване от свобода”. Поради изложеното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 и 2 във вр. с ал. 1, т. 3 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ въззивна присъда № 204/24.04.2014 г. по ВНОХД № 1615/2014 г. по описа на Софийски градски съд, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на осъдения В. Й. А. от такова по чл. 196, ал. 1, т. 1 вр. чл. 194, ал. 1, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” и „б” НК в престъпление по чл. 194, ал.1 от НК и НАМАЛЯВА наказанието на 1 (една) година и 6 (шест) месеца „лишаване от свобода”, което да се изтърпи при „строг” първоначален режим в затвор. НАМАЛЯВА наложеното на основание чл. 25, вр. чл. 23 НК общо най-тежко наказание на „лишаване от свобода” в размер на 1 (една) година и 6 (шест) месеца. ОСТАВЯ В СИЛА въззивната присъда в останалата и част. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.