Р Е Ш Е Н И Е №58 гр. София, 01 март 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и шести януари две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Кети Маркова ЧЛЕНОВЕ: Павлина Панова Красимир Шекерджиев при участието на секретаря Лилия Гаврилова и прокурора Антони Лаков, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №3057 по описа за 2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Делото е образувано на основание касационна жалба от защитата на подсъдимия С. Т. Пазвански срещу присъда№362 от 21.10.2011 г., постановено по ВНОХД №378/2011 г. по описа на Окръжен съд-гр.Благоевград. С атакувания съдебен акт е била отменена присъда №1810 от 07.07.2011 г., постановена по НОХД №333/2011 г. на Районен съд- гр.Сандански, като подсъдимият е бил признат за виновен в това, че на 17.06.2008 г. в гр.Сандански е държал на склад акцизни стоки без бандерол, като такъв се изисквал по закон, в немаловажни случаи- цигари на обща стойност 17 179 лева- големи размери, като на основание чл.234, ал.2, т.3, във вр. с ал.1 от НК, във вр. с чл.2 НК и чл.54 НК му е било наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от шест месеца, като изпълнението му е било отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С присъдата подсъдимият е бил осъден да заплати сумата от 241 лева- разноски по водене на делото, както и пет лева за служебно издаване на един изпълнителен лист. С присъдата на основание чл.234, ал.3 НК са били отнети цигарите- предмет на престъплението. В жалбата са посочени като касационни основания: нарушение на закона и допуснати съществени нарушения на процесуални правила. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК се твърди, че неправилно съдът е постановил осъдителна присъда при пълна липса на доказателства, подкрепящи обвинителната теза. Поддържа се, че атакувания съдебен акт почива на предположения, а не на обективно установени факти. Оспорва се и наличието на квалифициращото обстоятелство по чл.234, ал.3, т.3 НК. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК се поддържа, че неправилно първоинстанционният съд е разгледал делото в състав от един съдия, тъй като към момента на разглеждането му редакцията на чл.234 НК и нормата на чл.28 НПК изисквала състава на съда да е от един съдия и двама съдебни заседатели. На тези основание се моли атакуваният въззивен съдебен акт да бъде отменен, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Подсъдимият и защитата му- редовно уведомени за касационното съдебно заседание не се явяват и не сочат нови доводи в подкрепя на жалбата. Представителят на държавното обвинение твърди, че жалбата е неоснователна и предлага атакувания съдебен акт да бъде оставен в сила. Върховният Касационен Съд, Трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: Касационната жалба е основателна. По оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуални правила Инкриминираното деяние- предмет на наказателното производство е било осъществено на 17.06.2008 г. Досъдебното производство е започнало същата година, като на 01.04.2009 г. е бил внесен от Районна прокуратура- гр.Сандански в Районен съд- гр.Сандански обвинителен акт. Образуваното съдебно производство (НОХД 225/2009 г.) е било прекратено на основание чл.288, т.1 НПК като делото е било върнато на прокуратурата за отстраняване на съществени нарушения на процесуални правила. На 30.03.2010 г. отново е бил внесен обвинителен акт по делото, като въз основа на него е било образувано съдебно производство (НОХД №270/2010) г. по описа на Районен съд- гр.Сандански. Това производство е приключило с постановена на 26.11.2010 г. на присъда №3076, с която подсъдимият Пазвански е бил признат за виновен в извършване на престъпление по 234, ал.3, т.3, във вр. с ал.1 НК и му е било определено наказание „лишаване от свобода” за срок от шест месеца, изпълнението на което е било отложено по реда на чл.66, ал.1 НК, считано от влизане на присъдата в сила. Постановената първоинстанционна присъда е била атакувана с въззивна жалба, като въз основа на нея е било образувано въззивно съдебно производство (ВНОХД №579/2010 г.) по описа на Окръжен съд- гр.Благоевград. Това производство е приключило с решение №149 от 19.05.2011 г., с което атакуваната присъда е била изцяло отменена, а делото е било върнато за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. Съдебният акт е бил отменен, като въззивният съд е преценил, че в хода на първоинстнационното производство е било допуснато съществено нарушение на процесуални правила защото в нарушение на нормите на чл.2, ал.1 НК и чл.28, ал.1, т.1 НПК съдът не бил съобразил предвиденото наказание за престъплението по чл.234, ал.2 НК и е разгледал делото в състав от един съдия и двама съдебни заседатели, а не както (според въззивният съд) е било правилно в състав от един съдия. След връщането на делото е било образувано ново първоинстанционно съдебно производство (НОХД №333/2011 г.) по описа на Районен съд- гр.Сандански, като съдът, в изпълнение на отменителното въззивно съдебно решение е разгледал делото в състав от един съдия. Това производство е приключило с присъда № 1810 от 07.07.2011 г., с която подсъдимият Пазвански е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.234, ал.1 НК и оправдан по обвинението да е осъществил престъплението при наличието на квалифициращото обстоятелство по чл.234, ал.3, т.3 НК. С този съдебен акт подсъдимият на основание чл.78а НК е бил освободен от наказателна отговорност, като му е било наложено административно наказание „глоба” в размер на 1 000 лева. Постановената присъда е била атакувана с въззивен протест, като въз основа на него е било образувано въззивно съдебно производство (ВНОХД №378/2011 г.) То е приключило с присъда №362 от 21.10.2011 г., с която е била отменена атакуваната първоинстанционна присъда и подсъдимият е бил признат за виновен по обвинението да е извършил престъпление чл.234, ал.3, т.3, във вр. с ал.1 от НК. Било му е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от шест месеца, като изпълнението му е било отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. При така развилото се наказателно производство по делото може да бъде направен извод, че към момента на извършване на инкриминираното деяние, предвиденото в нормата на чл.234, ал.2 НК наказание е било „лишаване от свобода” със специален максимум от пет години. Впоследствие е настъпила законодателна промяна, като от 06.04.2010 г. (ДВ бр.26/2010 г.) наказанието за това престъпление е било изменено и специалния максимум е променен на шест години. Очертаното развитие на законодателството дава основание да се прецени, че за периода от внасяне на обвинителния акт и образуването на първоинстанционното производство (30.03.2010 г.) до насрочване на делото с разпореждане от съдията- докладчик (14.04.2010 г.) е настъпила промяна в законодателството, като е било увеличено наказанието, предвидено за съответното престъпление. Така, при старата редакция на закона, съобразно нормата на чл.28, ал.1, т.1 НПК първостепенният съд е трябвало да заседава в състав от един съдия, а при актуалната редакция (към момента на изготвяне на разпореждането по чл.248 НПК) съставът на съда е бил от един съдия и двама съдебни заседатели. При настъпила законодателна промяна в хода на вече образувано съдебно производство централен за преценката по чл.28 НПК се явява въпросът за това кога се прави преценка за състава на съда. Касационната инстанция приема, че момента, в който се обсъжда и решава този въпрос е този на насрочване на делото с разпореждане по чл.248 НПК от определения съдия- докладчик в производството. Именно това е момента, когато съдията прави проверката за предпоставките по чл.248, ал.2 НПК, респективно решава въпросът за състава на съда. При преценката за това какъв следва да бъде той винаги се взима актуалната редакция на материалния закон, като е недопустимо на този етап от развитието на производството да бъде правена преценка за евентуалната приложимост на нормата на чл.2 НК. Няма съмнение, че преценката за приложимия закон е от кръга въпроси, които се решават след приключване на съдебното следствие и се обсъждат по реда на чл.301 НПК. Няма как в началото на производството съдията- докладчик да обсъди и реши въпрос, свързан с приложимото материално право, които по своята правна природа представлява въпрос по съществото на делото. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в хипотезите на чл.28, ал.1, т.2 и т.3 НПК съдията- докладчик по делото не е компетентен да реши въпроса за приложението на нормата на чл.2 НК защото приложението на материалния закон трябва да бъде решен от съдебния състав, които включва съдебни заседатели (в хипотезата на чл.28, ал.1, т.2 НПК) или друг съдия и съдебни заседатели (в хипотезата на чл.28, ал.1, т.3 НПК). Предвид изложеното, касационният съдебен състав прецени, че правилно първостепенният съд, разгледал делото при първото съдебно производство (НОХД №270/2010) г. е преценил, че състава на съда трябва да бъде съставен от един съдия и двама съдебни заседатели, като стриктно е спазил нормата на чл.28, ал.1, т.2 НПК. Законосъобразно съдът е обсъдил приложението на чл.2 НК след приключване на съдебното следствие и е приложил тази норма едва с постановената присъда. Неправилно постановения съдебен акт е бил отменен с въззивно решение, като неправилно този съд е приел, че делото е разгледано пред първата инстанция от незаконен състав. Неправилни са били и указанията при новото разглеждане на делото от Районен съд-гр.Сандански то да бъде разгледано от състав от един съдия по реда на чл.28, т.1 НПК. С изпълнението на тези указания при повторното разглеждане на делото (НОХД №333/2011 г.) първостепенният съд е допуснал съществено нарушение на процесуални правила, като е направил предварителна преценка за приложението на чл.2 НК, определил е в нарушение на чл.28 НПК компетентния да разгледа делото съдебен състав и впоследствие разгледал делото в този състав. Съгласно трайната практика на съдилищата, разглеждането на делото от незаконен състав (без значение дали по- голям или по- малък) представлява винаги съществено нарушение на процесуални правила от категорията на абсолютните и е самостоятелно основание, по смисъла на чл.348, ал.3, т.3 НПК за отмяна на постановения съдебен акт. Допуснатото съществено процесуално нарушение не е било констатирано от въззивната инстанция, пред която е бил атакувана първоинстанционната присъда и тя безпредметно е разгледала делото по същество и е отменила на различно основание постановения съдебен акт. Предвид всичко изложено, касационната инстанция прие, че в хода на първоинстанционното производство, чийто съдебен акт е бил проверен от въззивната инстанция (ВНОХД №378/2011 г.) е било допуснато съществено нарушение на процесуални правила защото делото е било разгледано от незаконен състав. На това основание атакуваната въззивна присъда, предмет на касационна проверка, трябва да бъде изцяло отменена. Доколкото констатираното нарушение е било допуснато в производството пред Районен съд-гр.Сандански и постановената на тази инстанция присъда трябва да бъде отменена, като делото трябва да бъде върнато на първостепенния съд за разглеждането му от друг съдебен състав. Така мотивиран и на основание чл.354, ал.1, т.4 НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ присъда№362 от 21.10.2011 г., постановено по ВНОХД №378/2011 г. по описа на Окръжен съд- гр.Благоевград. ОТМЕНЯ присъда №1810 от 07.07.2011 г., постановена по НОХД №333/2011 г. на Районен съд- гр.Сандански. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд- гр.Сандански. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.