Ключови фрази


2
Р Е Ш Е Н И Е

№ 160
София, 31.12.2020 год.

Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение в открито съдебно заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Мими Фурнаджиева
ЧЛЕНОВЕ:Василка Илиева
Десислава Попколева

при участието на секретаря Ани Давидова, като разгледа докладваното от съдия Попколева гр.дело № 1174 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Енерго-Про Продажби“ АД, чрез пълномощника му адв. А. М. против решение № 40/23.01.2020 г. по в.гр.д. № 1018/2019 г. на Великотърновски окръжен съд, с което като е потвърдено решение № 374 от 07.10.2019 г., постановено по гр.д. № 758/2019 г. по описа на РС-Горна Оряховица, е уважен предявения от Р. И. М. против ответника -касатор отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК, като е прието за установено между страните, че ищецът не дължи на ответника сумата от 8952,06 лв., представляваща стойността на доставена, но неотчетена ел.енергия за периода от 16.03.2018 г. до 15.03.2019 г. по партида с кл.№ [ЕГН], аб. № [ЕГН] за обект на адрес: [населено място], [улица], за която сума е издадена фактура № [ЕГН] от 03.04.2019 г.
Касаторът твърди, че решението на въззивния съд е неправилно поради нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и е необосновано, поради което моли да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен. Претендира сторените разноски пред трите съдебни инстанции. Поддържа, че изводите на въззивния съд за основателност на иска поради липсата на специфична регламентация за реда и начина на извършване на проверки на средствата за търговско измерване и корекция на сметки за електроенергия, противоречи на материалния закон – чл.183 ЗЗД, ЗЕ и ЗИ, които са действали през процесния период. Твърди се, че между страните са налице облигационни отношения по силата на договор за продажба на ел.енергия, като поради специфичния предмет на същия, част от правата и задълженията на страните са регламентирани с разпоредби в ЗЕ, а друга част в ЗЗД – относно задължението на купувача да плати цената на доставената стока /чл.183 ЗЗД/. Поддържа се, че сумата, за която е издадена фактурата от 03.04.2019 г. представлява цена на доставена и реално потребена ел.енергия от потребителя, установена при извършена метрологична проверка на СТИ, която проверка никога не е била предмет на уреждане с ПИКЕЕ, а е регламентирана в чл.57 и чл.58 от Закона за измерванията, които са действащи и произтича от правото на оператора на електроразпределителната мрежа да подменя средствата за измерване /негова собственост по смисъла на чл.120, ал.1 ЗЕ/, както и на правото му да изисква от БИМ извършването на метрологични проверки на СТИ за установяване на тяхното техническо състояние с цел изпълнение на задълженията, които са му вменени с разпоредбите на чл.110, ал.1, т.1 ЗЕ и чл.44, т.1 и т.4 ЗИ. На следващо място се поддържа необоснованост на изводите на въззивния съд, че по делото не е установено, че допълнително начислената ел.енергия е реално доставена на абоната и потребена от него, тъй като същите не са съобразени и не кореспондират със събраните по делото доказателства – констативен протокол за монтаж на процесното СТИ, извършен на 15.05.2015 г. с параметри да отчита консумираната ел.енергия само по две тарифи-дневна и нощна, констативен протокол от 15.03.2019 г., установяващ демонтаж на СТИ и констативен протокол на БИМ от 28.03.2019 г. за извършена метрологична експертиза съгласно чл.57 и чл.58 ЗИ, при която при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, която за този тип трябва да се състои от две тарифи; наличие на преминала енергия на тарифа Т4>046082.9, която не е визуализирана на дисплея, съответствието на електромера на метрологичните характеристики и на изискванията за точност при измерването на ел.енергия, както и със заключението на СТЕ, прието по делото. С оглед на така събраните по делото доказателства необоснован е и изводът на съда, че метрологично годно средство за измерване / установено от експертите на БАН и от вещото лице/ може да регистрира показания за електроенергия без да има реално преминала през него такава, респективно че по делото не е установено, че количеството ел.енергия, записано в регистъра на електромера, реално е доставено до обекта и потребено от клиента.
Ответникът по касационната жалба /ищец в производството/ - Р. И. М. е депозирал отговор, в който поддържа становище за нейната неоснователност. Твърди, че по делото не е безспорно установено, че констатираните при метрологичната проверката в БИМ цифровите показания в тарифа Т-4, представляват реално преминала през СТИ електическа енергия, тъй като не съществуват данни кога е преминала, както и в кои часови зони на денонощието и по коя тарифа. Претендира присъждане на направените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.
С определение № 462 от 10.06.2020 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по материалноправния въпрос: При установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД.
На поставения правен въпрос е дадено разрешение в решение № 21 от 1.03.2017 г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. и решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр.д. № 4160/2018 г. на ВКС, III г.о., В първото от тях е прието, че и преди измененията в чл.83, ал.1, т.6 и чл.98а, ал.2, т.6 / обн. ДВ, бр.54/2012 г./ и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел.енергия за минал период когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Във второто решение е прието, че специалната регламентация на договора за продажба на ел.енергия между електроразпределителните дружества и крайните потребители, предвиден в ЗЕ, не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цена на продадената енергия и по-конкретно нормата на чл.183 ЗЗД, според която когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Приема се, че при липса на специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 14.07.2017 г. и от 23.11.2018 г./ горният извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Посочено е също така, че според константната практика на ВКС, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Прието е също така, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на ел.енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху СТИ, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013 г.
Даденото разрешение на въпроса в посочените съдебни решения се споделя от настоящия състав и при следните допълнителни аргументи: Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от крайния снабдител по смисъла на §1, т.28а, б.“а“ от ДР на ЗЕ с крайния клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената ел.енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези транслативни възмездни двустранни сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба /чл.183 и сл.ЗЗД/, респ. на договора за търговска продажба / чл.318 и сл.ТЗ/. Следователно правното действие на тези договори попада под приложното поле на ЗЗД, респ. на ТЗ, тъй като учредените от тях договорни правоотношения са възникнали или между търговец и физическо лице-нетърговец и за тях следва да се прилагат правилата, уредени в ЗЗД – арг. чл.318, ал.2 ТЗ, или между търговци, като за тях приложение намират разпоредбите, уреждащи договора за търговска продажба. И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача /да извърши доставката на ел.енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент по смисъла на чл.116, ал.7 ЗЕ, а за купувача /краен клиент на ел. енергия/ - да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите /арг. чл.110, ал.2 ЗС/, предмет на договорите – чл.200, ал.1 ЗЗД, респ. чл. 327, ал.1 ТЗ. Тъй като договорът за продажба, вкл. и за търговска продажба представлява консенсуална двустранна правна сделка, при неговото сключване се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и в този смисъл, предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а са в изпълнение на породените от него договорни задължения. По силата на чл.200, ал.2 ЗЗД, респ. чл.327, ал.1 ТЗ купувачът е длъжен да плати цената при предаване на стоката, освен ако е уговорено друго, т.е. за да възникне изискуемостта на задължението за заплащане на продажната цена, продавачът трябва да изпълни задължението си да предаване на вещите, предмет на договорното правоотношение. С оглед специфичния характер на движимата вещ-електрическа енергия, и повторяемостта на периодичната престация на крайния снабдител, законодателят е уредил специални правила за установяване на действително доставената електрическа енергия от крайния снабдител до крайния клиент. Съгласно чл.120 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи в процеса на доказване по правилата на чл.154, ал.1 ГПК действително доставеното количество електроенергия за минал период, вкл. и в случаите когато е доказано по несъмнен начин, че върху СТИ е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. В този смисъл, неправилно отчетеното количество на реално доставена електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди по реда на чл.79, ал.2 вр. чл.82 ЗЗД, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за действително, реално доставено количество електрическа енергия през съответния период, за който е начислена. /арг. чл.200, ал.2 ЗЗД/.
По същество на касационната жалба
Предявен е отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК за признаване за установено, че ищецът Р. И. М. не дължи на „Енерго-Про Продажби“ АД, сумата от 8 952,06 лв., представляваща начислена като корекция ел.енергия за периода от 16.03.2018 г. до 15.03.2019 г., в размер на 046082 кв.ч., отчетена при извършена с констативен протокол № 1502459/18.03.2019 г. техническа проверка на електромера, при която е установено наличие на преминала енергия на тарифа Т4, която не е визуализирана на дисплея на СТИ.
В отговора на исковата молба ответникът поддържа, че процесната сума представлява стойността на доставена от него и потребена, но незаплатена от ищеца електрическа енергия за периода от 16.03.2018 г. до 15.03.2019 г.
От приетите по делото писмени доказателства, се установява, че на 15.03.2019 г. от длъжностни лица на ответника е извършена проверка на СТИ в процесния електроснабден имот, като същото е демонтирано и пломбирано и е предоставено за проверка от Български институт по метрология. Съгласно констативния протокол на БИМ от 28.03.3019 г., процесното СТИ в различните режими на проверка, измерва точно потребената ел.енергия /в допустимата грешка за съответния клас/, съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност на измерването на ел.енергия. При проверка на техническото състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп, е констатирано, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера и наличие на преминала енергия на тарифа Т4-046082,9 кв.ч., която не е визуализирана на дисплея, т.е. електромерът не съответства на техническите характеристики. Според приетото от първоинстанционния съд и неоспорено от страните заключение на съдебно-техническата експертиза, изготвена от инженер вместо от софтуерен специалист, както е поискано в отговора на исковата молба, при извършен софтуерен прочит на паметта на СТИ, след предоставянето му от ответното дружество и в лаборатория с лицензирана програма, предоставена от завода –производител на СТИ, вещото лице е извлякло същата информация, която е посочена и в протокола на БИМ, относно визуализираните на дисплея дневна и нощна тарифа – Т2 и Т1, както и наличие на електроенергия в Тарифа 4, която не е настроена за отчет и не е визуализирана на дисплея на СТИ. Според вещото лице – инженер, с оглед факта, че процесното СТИ не е тип „смарт“, т.е. не притежава технологична възможност за извличане на информация за така наречения „товарен график“, не може да се установи причината за регистрирани показания в тарифа Т4, както и точния ден и час, от който са регистрирани показания в тази тарифа. Вещото лице е посочило, че при софтуерния прочит може да се извлече информация само за текущото състояние на СТИ. От протокола за монтаж на СТИ и от заключението на вещото лице, се установява, че електомерът е произведен през 2015 г. и е преминал първоначална метрологична проверка през същата година, като е монтиран на адреса на имота на потребителя на 15.05.2015 г., т.е. като нов, с нулеви показания на нощна и дневна тарифа. Макар и да е имал такава поставена задача, вещото лице-инженер на е отговорило на въпроса на какво се дължи наличието на показания в регистър Т4 на процесното СТИ, по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната му схема“, каква е целта на подобно софтуерно въздействие върху паметта на електромера, както и действително ли е доставено от ответника на ищеца количеството електрическа енергия, регистрирана в невизуализираната на дисплея Тарифа 4 и за какъв период от време.
При така установеното от фактическа страна, правилно въззивният съд е приел, че констатираното наличние на показания в тарифен регистър 1.8.4 в резултат на софтуерно вмешателство върху СТИ, имаща за последица неотчитане на част от реално потребената ел.енергия, поради скриване на данните за измереното й количество, не попада сред нито една от хипотезите, уредени в ПИКЕЕ /публ. в ДВ, бр.98/2013 г./, пораждащи субективното преобразуващо право на оператора да извършва корекция на сметките на клиентите, чрез начисляване на допълнително количество ел.енергия за време, през което вече има плащания на отчетени по надлежния ред консумирани стойности, предвидени с разпоредбите на чл.48, 49 и 50 от ПИКЕЕ. Следва да се посочи, че такава хипотеза е изрично предвидена едва в обнародваните в ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 ПИКЕЕ – чл.55 според който в случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на СТИ, операторът на съответната мрежа начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри, като преизчисляването се извършва въз основа на метрологична проверка и констативен протокол, съставен от представител на оператора и подписан от него и ползвателя или негов представител. Тези правила обаче не са приложими в настоящия случай. На следващо място правилно въззивния съд е приел, че правното основание за ответното дружество да търси в подобни случаи евентуално плащане на някаква цена за количество ел.енергия, записано като показания в „скрит“ за инкасатора тарифен регистър на СТИ, би бил доказания факт на реалното му потребление за определен период от време съгласно разпоредбата на чл.183, ал.1 ЗЗД, но неправилно е счел, че точното остойностяване на това потребление е невъзможно, тъй като към този момент, поради отмяната на ПИКЕЕ /публ. в ДВ, бр.98/2013 г./, не е съществувал нито един от уредените в тях способи за определяне на обема на задължението на купувача чрез необоримо предположение за количеството потребена електрическа енергия като съдържателна негова предпоставка. При тези съображения - липса на специална нормативна уредба за остойностяване на потреблението и липса на доказателства за реално такова на посоченото в скрития тарифен регистър на СТИ количество електрическа енергия, въззивният съд е отрекъл правото на ответника да начисли допълнително стойността на констатираната в този регистър електрическа енергия. Този извод е неправилен съобразно изложеното по-горе в отговора на правния въпрос и с оглед събраните по делото доказателства. При отсъствие на специална нормативна уредба за случаите на установено софтуерно въздействие върху СТИ, в резултат на което с него е измерена цялата доставена ел.енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, договорната отговорност на купувача за заплащането й следва да се ангажира по реда на чл.183 ЗЗД. Ето защо обжалваното въззивно решение се явява неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон и поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед събраните по делото доказателства - констативен протокол за монтаж на процесното СТИ, извършен на 15.05.2015 г., констативен протокол на БИМ от 28.03.2019 г. за извършена метрологична експертиза съгласно чл.57 и чл.58 ЗИ и заключението на съдебно-техническата експертиза, от които се установява факта на извършена външна намеса в тарифната схема на електромера, който е монтиран нов, с нулеви показания, наличието на преминала енергия на тарифа Т4, която не е визуализирана на дисплея и съответствието на електромера на метрологичните характеристики и на изискванията за точност при измерването на ел.енергия, направеният извод за недоказаност на факта на реално потребление на посоченото в скрития регистър количество ел.енергия, се явява необоснован. Ответното дружество - въззивник се е позовало на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото първоинстанционният съд, противно на събраните по делото доказателства е приел, че ответникът не е установил, че процесната ел.енергия реално е доставена, съответно потребена от ищеца, въпреки констатираното количество електроенергия, натрупано в регистър Т4 на СТИ, тъй като не било възможно да се установи какви са били стойностите на показанията на скритите регистри при монтирането му в обекта и точния момент, от който електромерът, настроен за двутарифен отчет, е започнал да отчита енергия по регистър Т4. С отговора на исковата молба, ответникът е поискал допускане на СТЕ, която да бъде извършена от вещо лице-софтуерен специалист, който след софтуерно прочитане на паметта на СТИ да посочи какви са записаните във всеки един от регистрите на електромера показания; на какво се дължи наличието на показания в регистър Т4 и да посочи от кога и по какъв начин са възникнали тези показания. Приетото от първоинстанционнния съд заключение е изготвено от вещо лице – инженер и не съдържа отговори на така поставените въпроси, като експертът е посочил само, че доколкото процесният електромер не е „смарт“ не може да бъде извлечена информация за т.нар. „товарен график“ и не може да се да се посочи точния ден и час, на който са регистрирани показания в тарифа Т4. Първоинстанционният съд е приел експертното заключение като компетентно и изчерпателно и въз основа него е изградил фактическите си изводи за неустановяване на факта на реално потребление на ел.енергия, натрупана в скрития регистър, на база на които е достигнал и до правния извод за основателност на предявения отрицателен установителен иск. При направените оплаквания във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза в хипотезата на чл.201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд е следвало служебно да назначи експертиза, доколкото в жалбата се съдържа оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод за необоснованост на фактическите му изводи за неустановяване на факта на реално потребление на електрическата енергия, натрупана в скрития регистър в резултат на установената от метрологичната експертиза на БИМ външна намеса в тарифната схема на СТИ.
С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено като неправилно. Доколкото допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд.
При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне повторна техническа експертиза с участие и на вещо лице – софтуерен специалист, освен инженер, със задачите, посочени в отговора на исковата молба, както и следните допълнителни въпроси: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако такова е налице – по какъв начин, кога е извършено и с каква цел; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано ново /доколкото е произведено през 2015 г. и е монтирано на обекта през м.май 2015 г. след преминала първоначална метрологична проверка с нулеви показания/, в случая да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в тарифа Т4 електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и какво означава записът в протокола на БИМ – „електромерът не съответства на техническите характеристики“; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2015 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за периода, за който допълнително е начислена стойността й, т.е. за период от една година.
Съгласно чл.294, ал.2 ГПК при повторното разглеждане на делото, въззивният съд следва да се произнесе и по разноските, направени за касационната инстанция.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на IV г.о.
Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 40/23.01.2020 г. по в.гр.д. № 1018/2019 г. по описа на Окръжен съд - Велико Търново.
ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Велико Търново за ново разглеждане от друг въззивен състав.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: