Р Е Ш Е Н И Е № 61 гр. София, 30 май 2022 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на четиринадесети април през 2022 г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ПАНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Николай Любенов разгледа докладваното от съдия Панева наказателно дело № 240 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по искане на осъдения К. К., чрез упълномощения му защитник адв. М. Я. за проверка по реда на възобновяването на присъдата, постановена по НОХД № 361/2019 г. по описа на Окръжен съд – гр. Добрич. Според искането, налице са основанията за възобновяване по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК поради недостатъци в съдържанието на обвинителния акт, свързани с допуснато противоречие относно времето на извършване на едно от деянията, включени в престъплението по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 НК, относно инкриминирания период на продължаваното престъпление, несъответствия между посочената в постановлението за привличане на К. като обвиняем и в обвинителния акт общ размер на сумата по извършените транзакции. Според искането, съдилищата неправилно и в разрез с процесуалния закон са ползвали при решаването на делото показанията на свидетелите Ж. и Р., които възпроизвеждат информация, събрана от тези свидетели в рамките на проведена от тях оперативна беседа. Споделено е мнение, че за нуждите на доказателствения процес недопустимо е ползвано експертното заключение на вещото лице С. С. по назначена в друго наказателно производство експертиза. Заявено е становище, че при разглеждането на делото е било ограничено правото на К. на лично участие в съдебния процес. Изложени са аргументи за допуснато нарушение на регламента по чл. 279 НПК за приобщаване към доказателствения материал на обяснения на подсъдимия от досъдебното производство. Настоява се и за наличие на противоречие в мотивите към присъдата относно механизма на инкриминираните деяния. Според искането, допуснати са и нарушения при прилагането на материалния закон, като неправилно инкриминираните във връзка с обвинението по п. 2 данни са третирани като такива от платежен инструмент. Претендира се и явна несправедливост на наложеното наказание, като в тази връзка се настоява, че съдебните инстанции не са съумели да извършат нужната комплексна оценка на смекчаващите и отегчаващите отговорността на К. обстоятелства. Направено е искане за възобновяване на производството по НОХД № 361/2019 г. на Окръжен съд – гр. Добрич. В съдебното заседание пред настоящия състав защитникът на осъдения К. поддържа депозираното искане, изложените в него аргументи и направеното искане. Осъденият не се явява, уведомен за датата и часа на съдебното заседание. Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за оставяне на депозираното искане без уважение поради липса на обективно подкрепящи го основания. Настоящият състав на ВКС, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличие на претендираното основание за възобновяване, за да се произнесе, взе предвид следното: Искането е процесуално допустимо, доколкото е направено в срока по чл. 421, ал. 1 НПК и изхожда от лице, легитимирано да претендира възобновяване на наказателното дело. Разгледано по същество, искането е неоснователно. Прегледът на материалите по делото показва, че с присъда № 260003 от 12.03.2021 г. по НОХД № 361/2019 г. състав на Добричкия окръжен съд е признал В. И. П. и К. С. К. за виновни в престъпление по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 4 НК - по отношение на П. и чл. 20, ал. 2 НК - по отношение на К. вр. чл. 26, ал. 1 НК. К. е бил признат за виновен и в извършването на престъпление по чл. 249, ал. 4 вр. ал. 3 НК. За тези престъпления съдът е наложил на К. наказания, както следва - четири години лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 лв. за престъплението по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 НК и две години лишаване от свобода - за престъплението по чл. 249, ал. 4 вр. ал. 3 НК. На осн. чл. 23, ал. 1 НК съдът е групирал така наложените наказания и е определил едно общо и най-тежко наказание - лишаване от свобода в размер на четири години, към което на осн. чл. 23, ал. 3 НК съдът е присъединил изцяло и наказанието глоба. Така определеното общо наказание съдът е групирал на осн. чл. 25 НК с наказанието, наложено на К. К. по НОХД № 804/2018 г. на РС-гр. Д., като е определил общо наказание в размер на четири години лишаване от свобода, към което е присъединил изцяло наказанието глоба в размер на 2000 лв. Приложен е и чл. 53, ал. 1, б. „а“ НК по отношение на имущество на К. и с оглед изхода на делото и на осн. чл. 189, ал. 3 НПК в тежест на осъдените е възложено заплащането на направените по воденето на производството разноски. С решение № 63 от 13.08.2021 г. по ВНОХД № 160/2021 г. Варненският апелативен съд, ІІІ-ти състав по същество е потвърдил присъдата, макар да е постановил, че я изменява, „като прилага закон за същото наказуемо престъпление“, приемайки, очевидно без връзка с волята на първостепенния съд, материализирана в постановената от него присъда, че престъплението по чл. 249, ал. 1 НК „не е извършено във фазата на опита“, а в останалата й част е потвърдил присъдата. Времето на извършване на престъплението е част от фактическите обстоятелства, включени в предмета на доказване. Касае се за обстоятелство от обективно естество, конкретиката относно което (предопределена от предоставените от доказателствата възможности) подпомага конкретизацията на обвинителната претенция по отношение на съществен неин елемент. Съответно, това обстоятелство има своето място при формулирането на обвинителната претенция, като мнението на прокурора по отношение на него следва да е недвусмислено заявена в обвинителния акт. В случая проблемът с времето на част от инкриминираната престъпна дейност на К. е съществувал при първоначално внесения в съда обвинителен акт, като в мотивната част и в диспозитива на този акт са били посочени различни дати на извършване на хронологически първото от инкриминираните деяния, включени в продължаваната престъпна дейност по чл. 249, ал. 1 НК. Проблемът обаче е получил своето разрешение, след като в проведеното разпоредително заседание той е бил посочен от защитата. Първостепенният съд е преценил (и правилно), че се касае за техническа грешка, като при изготвянето на обвинителния акт неправилно е заимствана от доказателствените източници информацията относно времето на първата транзакция с дебитната карта на С. С.. Поради това и съобразно с действащият процесуален регламент (чл. 248а, ал. 1 НПК) този съд е приложил въведения процесуален механизъм за поправяне на очевидна фактическа грешка в обвинителния акт. Съответно, в предоставения му от съда 7-дневен срок прокурорът е отстранил проблема, внасяйки нов обвинителен акт. Що се касае до времевия интервал, обхванат от престъплението по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 НК, с постановлението от 02.09.2019 г., с което в досъдебното производство е било повдигнато и предявено на К. окончателно обвинение, е прието, че това престъпление е извършено в периода от неустановена дата през м. май 2017 г. до 10.06.2017 г. в [населено място] и в [населено място]. Същите фактически параметри са заложени във връзка с обвинението срещу К. и в обвинителния акт, както в първоначалния му, така и в коригирания след предоставената от съда на осн. чл. 248а, ал. 1 НПК възможност. Посоченото в искането несъответствието между действителния общ сбор от сумите по описаните в обвинителния акт транзакции и посочената в този акт като обща тяхна стойност величина действително е било налице, но то не е обусловило порок, който по съществен начин да е засегнал процесуалните права на осъдения К., лишавайки го от възможност да узнае в какво е обвинен и да организира и осъществи ефективно защитата си. Касае се за грешка в изчисленията, макар тя да не е била идентифицирана като такава от съда и от останалите участници в разпоредителното заседание, която грешка е без негативен ефект за правата на осъдения, като се има предвид, че причиняването на вреда, набавянето на облага и пр. не е част от престъпния състав по чл. 249, ал. 1 НК. Още повече, че грешката в изчисленията е преодоляна от първостепенния съд с постановената от него присъда. Възражението, че свидетелите Ж. и Р., чиито показания са ползвани от съдилищата при решаването на делото, са възпроизвели сведенията, които осъденият В. П. им е дал в рамките на проведена с него оперативна беседа, е основано на обективното състояние на нещата. От показанията на посочените лица става ясно, че към времето на инкриминираните събития и двамата са били служители на ОД на МВР- [населено място] и именно в това им качество и работейки по възложена им служебна задача са снели обяснения от задържания по повод на серия кражби на територията на градовете /населено място/ и Д. В. П.. Този разпит е бил реализиран в условия, близки до тези на разпитът по процесуален ред, без обаче да е равноценен на него. Това е така, защото на първо място не е бил съпътстван от гаранциите, които осигурява регламентът по НПК за провеждане на разпит (чрез разясняване на процесуалните права, осигуряване на защитник за провеждане на действието, възможност за разпитвания да откаже да дава обяснения или да откаже да дава уличаващи него или негови близки обяснения, забрана за задаване на подвеждащи въпроси и пр.). От друга страна, макар в случая да няма индикации за упражнено над П. при това действие пряка принуда, разказът му пред Ж. и Р. не е бил спонтанен негов акт или на обмислено от него решение да направи признание, да сподели пред свободно избрано от самия него лице, за да бъде третирано това признание като направено доброволно. Когато е бил разпитан от Ж. и Р., осъденият П. е бил заподозрян, разпитът му се е случил в сградата на полицейското управление, проведен е от служители на полицията, а самият той е бил задържан. Тези условия не са му осигурявали свобода в пълен обем за избор на поведение, напротив, те са били фактор за оказване на психологическо въздействие над него при вземане на решението да даде обяснения. На тези фактори съдилищата е следвало да отдадат значение, като съобразят и постановките, съдържащи се в практиката на върховната инстанция, както и на ЕСПЧ (напр. S. v. the U. K., 19187/91; B. v. R., 4378/02) и да изключат показанията на посочените двама свидетели от доказателствения материал при решаването на делото. Като не са го сторили, те действително, както се твърди в искането, са допуснали процесуално нарушение. При конкретните обстоятелства обаче това нарушение не е имало определящо значение за изхода на процеса, тъй като показанията на Ж. и Р. не са били нито единственият, нито основният доказателствен източник по обвинението срещу К.. Извън тях са съществували обясненията на самия В. П., дадени пред съда, резултатите от претърсването и изземването от дома на К. К., резултатите от експертното техническо изследване, заключението на графическата експертиза, множеството писмени и гласни доказателства, които съдилищата са преценили като подкрепящи обвинението срещу осъдения във всички негови части, при това по необходимия категоричен начин. Преценката им в това отношение е безукорна. Що се касае до възражението срещу извършеното от първостепенния съд приобщаване към доказателствения материал на дадените от В. П. в досъдебната фаза обяснения по реда на чл. 279, ал. 2, вр. ал. 1, т. 3 и т. 4 НПК, доколкото то не е доразвито нито в подаденото искане, нито в пледоарията пред настоящия състав, във връзка се него единствено е възможно да се каже, че ползваната процесуална техника е приложена при стриктно спазване на процесуалния регламент. Неоснователно е твърдението за допуснато съществено процесуално нарушение, доколкото при решаването на делото е ползвано заключението на изготвената от вещото лице С. графическа експертиза, назначена в рамките и за нуждите на друго наказателно производство. Експертизата е назначена в рамките на разследването по ДП № 711/2017 г. на 02-ро РУ-ОД-МВР Варна, което с постановление на прокурор от ОП Варна от 16.01.2018 г. и на осн. чл. 216 НПК е било разделено, като конкретно описаните в него материали, сред които и протоколът по изготвената от вещото лице С. графическа експертиза, са били отделени и изпратени на ОП-Добрич по компетентност. Въз основа на тях и по силата на постановление от 22.01.2018 г. на прокурор от ОП - Добрич е било образувано ДП № 5/2018 г. Отдавна утвърдено в съдебната практика, а от м. ноември 2017 г. представлява част и от действащия процесуален регламент (чл. 217а НПК), е разбирането, че всички процесуално-следствени действия, извършени преди разделянето, запазват правното си значение по новообразуваното дело, като събраните чрез тях доказателства, експертизи и пр. запазват процесуалната си стойност. Не е допуснато нарушение на закона при прилагането на процедурата по чл. 269, ал. 3, т. 4, б. „а“ НПК по отношение на К. при съдебното разглеждане на делото. В досъдебното производство обвинението е повдигнато и е предявено на К. лично, като той е посочил адрес, на който може да бъде открит. При започването на съдебната фаза усилията на първостепенния съд да го призове от този адрес, както и да установи друг за успешно изпълнение на процедурата по призоваването му са останали без резултат, като призовката от адреса в [населено място],[жк]се е върнала с отбелязване, че по сведения на пълнолетната дъщеря на К., той е заминал на работа във/държава/ и не предстои завръщането му в следващите три месеца. Данни за адрес и телефон за връзка с него не са били предоставени. Същевременно са били събрани официални данни, че на 19.11.2019 г. К. е напуснал страната на 25.10.2019 г. през Аерогара /населено място/. В първото по делото съдебно заседание пред състава на окръжния съд в [населено място] се е явил упълномощеният защитник на К. - адв. К. И., който е представил заверено фотокопие от пълномощно, с което К. го упълномощава за участие в наказателното производство и за осъществяване на правна защита, като наред с упълномощаването, в този акт осъденият е заявил желание да се яви пред съда, поставяйки условие, че има възможност да го стори след 15.01.2020 г. Пред съда защитникът му е потвърдил, че К. знае за съдебното производство, съответно и за датата и часа на съдебното заседание. Съдът се е съобразил с искането на К., не е дал ход на делото и е отложил разглеждането му за 24.01.2020 г. В заседанието на 24.01.2020 г. К. не се е явил пред съда. В това заседание защитникът му - адв. К. И. е потвърдил, че го е уведомил за датата и часа на съдебното заседание, като е заявил, че е получил уверение от К., че ще се яви. При това положение и при липса на противопоставяне от страна на взелите участие в заседанието лица съдът е провел процедурата по чл. 248 НПК, приемайки, че по отношение на К. е налице хипотезата по чл. 269, ал. 3, т. 4, б. „а“ НПК. В следващото съдебно заседание, състояло се на 25.02.2020 г. адв. К. И. е заявил, че К. е с изгубени лични документи и поради това не е могъл да пътува от Великобритания за делото. В уверение е представил фотокопие от документ, издаден от Столичната полиция в /населено място/. От текста на този документ обаче единственото, което става ясно е, че от страна на К. К. е бил подаден сигнал в полицията за извършено престъпление, без да се споменава естеството на това посегателство, евентуално неговия предмет. Става ясно единствено, че „поради недостатъчност на доказателствата и следите е малко вероятно да се идентифицират отговорните лица“, както и че случая е прекратен. Още по-малко може да се правят от този документ изводи, че К. се е разделил с лични документи и че е направил пред компетентен орган постъпки за снабдяване с такива или със заместващи ги документи. При тези данни съдът е преценил, че осъденият сам е избрал да не участва в съдебното производство, дал е ход на делото и го е разгледал, като в заседанието от 12.03.2021 г. е постановил и присъдата по него. Въззивният съд на свой ред, преди да даде ход на инициираното пред него от защитата контролно производство, е положил възможния максимум усилия за установяване местонахождението на К., като е събрал информация за постоянния и за настоящия му адрес и е изпратил призовки на всеки от тях. В резултат на опитите за изпълнение на процедурата по призоваване е станало ясно, че на единия адрес К. не живее от три години, а на другия при многократни посещения (на конкретно посочени в призовката дати) не са установени обитатели. Събрана е информация от Националната следствена служба, МВР-ОД-Варна, ГДИН, от която е станало ясно, че К. не пребивава в следствените арести и в затворите в страната, че след последното регистрирано негово напускане на България на 01.11.2019 г. няма данни да се е връщал в страната. В рамките на изпълнените по разпореждане на съда справочно-проверочни и оперативно-издирвателни мероприятия органите на първо РУ на МВР-Добрич са установили, че К. се намира във /държава/, а родствениците му отказват да предоставят повече информация за местопребиваването му. Чрез предоставен от тях телефонен номер се е оказало невъзможно установяването на връзка с осъдения. Така проследената хронология на процесуалните действия на съдилищата от първата и въззивната инстанции показва, че неучастието на К. при съдебното разглеждане на делото не се дължи на недостатъци в процесуалните действия на съдилищата, а на собственият негов избор и укриването му, след като в досъдебната фаза му е било повдигнато и предявено по надлежния ред обвинение. Съдилищата са направили всичко необходимо и възможно при конкретните обстоятелства, за да му осигури възможност да участва в съдебното производство. Въпpeĸи пoлoжeнитe oт тях навременни и уместни ycилия, нe са ycпели дa ycтaнoвят точното му мecтoнaxoждeниe и пopaди тoвa процедурата по призоваването му за участие в първоинстанционния, а след това и във въззивния съдебен процес, е останала неизпъленна. Но това, че К. е бил информиран за съдебното производство по обвинението срещу него е неоспоримо установено. Безспорно е и това, че сам, доброволно и недвусмислено той се е отказал от правото си да присъства на съдебния процес, като е избрал в него да участва единствено упълномощеният му защитник. При това положение единственият извод, който се налага като очевиден е, че в случая разглеждането и решаването на делото по обвинението срещу К. е протекло в условия, гарантирали cпaзвaнeтo нa цeлтa нa Диpeĸтивa (ЕС) 2016/343 на Европейския съвет и на Парламента относно укрепването на някои аспекти на презумпцията за невиновност и на правото на лицата да присъстват на съдебния процес в наказателното производство, а именно - гарантиране на пpaвoтo нa cпpaвeдлив cъдeбeн пpoцec в нaĸaзaтeлнoтo пpoизвoдcтвo. Ето защо, евентуално възобновяване на наказателното производство срещу осъдения на коментираното основание би било равносилно на неоправдано възпpeпятcтвaне на eфeĸтивнocттa нa нaĸaзaтeлнoтo пpecлeдвaнe и на дoбpoтo пpaвopaздaвaнe. Аргументите, с които се поддържа възражението за допуснато съществено противоречие в мотивите към първоинстнационната присъда не държи сметка на първо място за това, че с въззивното решение вече е осъществен цялостен контрол над първоинстанционната присъда преди тя да бъде потвърдена. Отделно от това, с оглед на съдържанието на основанието за възобновяване по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК , а именно нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 НПК, по реда на възобновяването в тази хипотеза ВКС дължи проверка с характеристиките на редовната касационна проверка и по правилата, съответно при ограниченията, които самият закон е поставил пред нея. Аргументите, с които е подкрепено коментираното възражение предполагат обсъждане на доказателствата по същество, което остава извън рамките на правомощията на ВКС в настоящата процедура. Поради това във връзка с конкретното възражение може единствен да се отбележи, че механизмът на всяко от вменените на К. престъпления е описан в съдебните актове и не създава предпоставки за противоречия и неясноти. Не е допуснато нарушение на материалния закон при осъждането на К. К. по обвинението по чл. 249, ал. 4 НК. Инкриминираните във връзка с тази част от обвинението факти не са били несъставомерни, както се настоява в искането. Платежната карта е вид платежен инструмент, като е носител не само на записана по електронен път информация. Тя е носител и на информация, която персонализира самата нея (име на оправомощен ползвател, идентификационен номер на картата, срок на валидност, допълнителен код за сигурност). Тази информация е необходима, за да е възможно картата да бъде използвана. Тя служи както за авторизацията, при активирането на картата и въвеждането й в действие, така и при извършването на разплащания без физическото присъствие на картата. Поради това и съхраняваните от подсъдимия в личния му компютър данни са представлявали годен предмет на престъплението по чл. 249, ал. 4 НК. Що се касае до наложените на К. наказания, всяко от тях е определено под средния законоустановен за съответното престъпление размер, като съответства на степента на обществена опасност на извършеното и на дееца. Смекчаващите отговорността обстоятелства са оценени съвкупно с отегчаващите и в тяхната взаимна връзка и обусловеност, като всяка от отмерените при тези условия санкции гарантира реализацията на целите, заложени в чл. 36 НК. Липсата на изложени в искането конкретни съображения във връзка с това възражение не позволява по-детайлното негово обсъждане. Доколкото проверката, извършена с оглед на соченото в отправеното искане основание не потвърждава съществуването на нарушения на процесуалния и/или на материалния закон, допуснати от редовните съдебни инстанции, както и претенцията за явна несправедливост на наложеното основание, искането следва да се остави без уважение като неоснователно. Водим от изложеното, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения К. К., чрез упълномощения му защитник адв. М. Я. за възобновяване на наказателното производство по НОХД № 361/2019 г. по описа на Окръжен съд – гр. Добрич. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.