Р Е Ш Е Н И Е № 40 гр. София, 05 март 2014 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и осми януари две хиляди и четиринадесета година: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ АНТОАНЕТА ДАНОВА при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурора от ВКПМАДЛЕНА ВЕЛИНОВА, изслуша докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело №2326/2013 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по реда на чл. 346, т.2 и сл. НПК, по ПРОТЕСТ от прокурор при окръжна прокуратура гр. Пазарджик и по КАСАЦИОННА ЖАЛБА от частния обвинител и граждански ищец М. Л., чрез упълномощеният от него защитник - адвокат Г. Н. от АК Пловдив, срещу ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА №40 от 22.10.2013 год. по внохд№296/2013 год. на ОКРЪЖЕН СЪД ГР.ПАЗАРДЖИК. В касационния протест се сочат основания по чл. 348, ал. 1, т.т.1 и 2 НПК - за нарушение на закона и съществени процесуални нарушения. В тяхна подкрепа се изтъкват следните доводи: превратно са оценени събраните по делото доказателства; отсъства подробен и задълбочен анализ на доказателствените източници от който е следвало да се установи, че подс.У. е въвел в заблуждение свид.Л. относно намерението му да закупи обекта и след това да го препродадае с гарантирана голяма печалба от 200 000 евро; поддържал у свид.Л. представата, че е закупил имота с предоставените му от него средства, вследствие на което е поискал допълнително 40 000 долара, за да оформи собствеността, а всъщност е търсел инвеститор за развитие на бизнеса с имота, т.е. – не е имал намерение да го продава, което сочи, че не е имал намерение да изпълни уговорката със свид.Л. ; подс.У. е твърдял невярно,че е внесъл депозит от 100 000 евро, вместо внесеният депозит от 80 000 лева; не е уведомил свид.Л. за действията на свид.архитект Т.; след удължаване срока за плащане на сумата и получаване на паричните преводи от Л., подс.У. не е направил необходимото за да придобие имота, съгласно уговореното с Л.. Не са обсъдени данните от показанията на свид.Т.; не са обсъдени и оценени според действителния им смисъл показанията на свидетелите Л. и Р., че подс.У. не е дал вярна информация на свид.Л. за крайния срок за внасяне на парите – заявил е, че той е до 10.09.2009 год., а крайната дата всъщност е била 07.09.09 год., като към този момент У. не е знаел, че ще последва удължаване на срока до 07.12.09.год.(узнато на 02.12.09 год.), от което е следвало да се приеме, че подс.У. не е имал намерение да изпълни договореното с Л. продаване на имота. С КАСАЦИОННИЯ ПРОТЕСТ на основание чл.354, ал.3,т.т.2 и 3, вр. ал.1,т.4 НПК се иска да бъде отменена въззивната присъда и делото- върнато за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд гр. Пазарджик. В КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА се изтъкват нарушения на материалния и процесуален закон. Правят се доводи, че У. е използвал преведените от Л. суми за покриване на личните си финансови потребности и не е изпълнил уговореното за закупуване на имота на името на учреденото между тях дружество като изначално е съзнавал, че няма да изпълни уговореното. Оправданието, че е имал финансови затруднения се опровергава от установените данни, че впоследствие – при втори търг, подсъдимият е закупил същия имот и съзнателно е лишил касатора от участие в тази инвестиция при първоначалното спечелване на търга за същия имот. В СЪДЕБНОТО ЗАСЕДАНИЕ пред ВКС прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения; подсъдимият е направил частично плащане; търсел е инвеститори, който факт е скрил от пострадалия, поради което е налице съставомерно деяние по повдигнатото обвинение за измама. Частният обвинител и граждански ищец Л., както и поверениците му - адвокатите Н. и А. не се явяват , редовно призовани като не сочат уважителна причина за неявяването си. Подсъдимият У. се явява лично и със защитата си адвокат А., който поддържа становище за неоснователност на протеста. В своя лична защита подсъдимият У. заявява, че не е въвеждал в заблуждение свид.Л.. В последната си дума подсъдимият У. иска оставяне в сила на въззивната присъда. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ТРЕТО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, ПРОВЕРИ ДАННИТЕ ПО ДЕЛОТО, ОБСЪДИ ДОВОДИТЕ И СТАНОВИЩАТА НА СТРАНИТЕ, И В ПРЕДЕЛИТЕ НА КАСАЦИОННА ПРОВЕРКА, СЪГЛАСНО ПРАВОМОЩИЯТА СИ, ПРИЕ СЛЕДНОТО : Касационният протест и касационната жалба на частния обвинител и граждански ищец са неоснователни. С присъда № 193 от 15.06.2012 год., постановена по нохд № 1463/11 г. по описа на Пазарджишки районен съд, подсъдимият М. Г. У., ЕГН:/номер/, е признат за виновен в това, че в периода от края на месец август 2009 год. до 18.11.2009 год. в м.“местност“, в [населено място], в курорта – „име”, в [населено място]- Русия, [населено място] и [населено място], с цел да набави за себе си имотна облага, е възбудил и поддържал у руския гражданин М. В. Л. заблуждение, че: по повод спечелен от [фирма] търг с тайно наддаване ,провеждан от Министерство на отбраната на РБ за продажба на имот в "местност”, е внесъл сумата от 100 000 евро депозит и е необходимо да се внесе сумата от още 300 000 евро, като с получените от пострадалия средства и още 50 000 евро, осигурени от подсъдимия, ще финализира сделката, като след това имотът ще бъде прехвърлен на новоучреденото дружество [фирма] със съдружници Л., Р. и У.; че е налице готов купувач за имота за сумата от 600 000 евро; че процедурата по приключване на сделката е завършила и е необходима сумата от 40 000 щатски долара за прехвърляне на собствеността на имота върху дружество [фирма], в резултат на което е причинена имотна вреда на свид.Л. в размер на 100 000 евро и 252 033,02 долара с левова равностойност 525 151,46 лв. по курса към 18.11.09 год. и вредата е в големи размери, и поради това и на основание чл. 210 ал.1 т.5 от НК във връзка с чл.209 ал.1 от НК е осъден на 3 години лишаване от свобода като на основание чл.66 от НК е отложено изпълнението на наказанието за срок от пет години. Подсъдимият е признат за невиновен и е оправдан по обвинението да е извършил престъплението след предварителен сговор и в съучастие с подсъдимата У. и деянието да е извършено в периода след 18.11.09г. и вредата да е в размера над 525 151,46лв. до 562 968,21лв., а подсъдимата У. е призната за невиновна и оправдана по обвинението да е осъществила състава на чл.210 ал.1 т.2 и 5 от НК във връзка с чл.209 ал.1 от НК, след предварителен сговор и в съучастие с подс.У.. Отхвърлен е гражданският иск против двамата подсъдими, като подс.У. е осъден да заплати на гражданския ищец единствено лихвата върху сумата от 525 151,46 лв.считано от 30.03.12г. до 15.06.12г. Присъдени са такси и разноски . С решение по ВНОХД № 466/2012г. тази присъда е била потвърдена от ОС гр. Пазарджик. По искане за възобновяване от осъдения, с решение №314/04.06.13 год., постановено по н.д.№ 706/13г. на ВКС на РБ , е възобновено производството по делото като е отменено решението на ОС-гр.П. САМО В ЧАСТТА, С КОЯТО Е ПОТВЪРДЕНА ПРИСЪДАТА ОТНОСНО ОСЪЖДАНЕТО на М. Г. У. по обвинението за престъпление по чл. 210 ал. 1 т. 5 от НК , във връзка с чл. 209 ал. 1 от НК, както и в гражданско осъдителната й част, и делото е върнато на въззивната инстанция за ново разглеждане. По образуваното внохд №296/2013 год. на ОС гр. Пазарджик е постановена НОВА ВЪЗЗИВНА ПРИСЪДА №40 от 22.10.2013 год., с КОЯТО Е ОТМЕНЕНА ПЪРВОИНСТАНЦИОННАТА ПРИСЪДА № 193 ОТ 15.06.2012 ГОД. ПО НОХД № 1463/11 г. по описа на ПАЗАРДЖИШКИЯ РАЙОНЕН СЪД и вместо това подсъдимият У. е признат за НЕВИНОВЕН и е ОПРАВДАН по обвинението за извършено престъпление по чл. 210 ал. 1 т. 5 във връзка с чл. 209 ал. 1 от НК. При новото въззивно разглеждане на делото са изпълнени указанията на ВКС, дадени с решението по нд№706/2013 год. на ВКС, І н.о.за цялостна проверка и оценка на доказателствената съвкупност, за отговор на доводите на защитата, дължим по реда на чл. 339, ал. 2 НПК и за правилна правна оценка на установените факти относно инкриминираното поведение на подс.У.. Не са допуснати съществени процесуални нарушения. Законът е приложен правилно. Установените обстоятелства от предмета на доказване не сочат на инкриминираното деяние измама. Неоснователно се твърди в протеста, че подс. У. е въвел в заблуждение свид.Л. относно факта, че [фирма] със собственик и управител С. У. е участвала и е спечелила търг с тайно наддаване, провеждан от МО на РБ за продажба на имот – частна държавна собственост представляващо УПИ – ХХVІ – почивна станция, кв.31 по плана на курорт „име“ с площ 15364 кв.м. и построените в него 4 броя сгради с обща застроена площ от 1212 кв.м. Установено е и от показанията на свидетелите Л. и Р., че именно поради участието на съпрузите У. в търга и спечелването му от фирмата на У., е било необходимо да бъде внесена сумата от още 300 000 евро за придобиване собствеността на имота от продавача – Министерство на отбраната на РБ. От фактическа страна по делото е прието за установено, че между подс.У. и свид.Л. е било постигнато съгласие на основата на създадената у свидетеля вярна представа, че Л. трябва да подпомогне финансово осъществяването на сделката като преведе сумата от 300 000евро за закупуването на имота. По договора между Л. и фирмата на съпругата на подсъдимия е постигнато съгласие, след придобиването му от ЕТ, имотът да бъде прехвърлен в собственост на новоучреденото дружество [фирма] със съдружници У. и свидетелите Л. и Р.. Подсъдимият У. е разкрил пред свид.Л. както действителното положение за участието на [фирма] със собственик и управител С. У. в търг за тайно наддаване, провеждан от МО на РБ за продажба на процесния имот, така финансовите си затруднения да заплати цената на имота, определен при тръжната процедура. Голословно е твърдението в протеста, че подсъдимият е заблудил свид.Л. за действителното си фактическо положение на бизнесмен , разполагащ със средства, а всъщност не е разполагал с финансови средства за закупуването на имота. Фактът, че е представил пред Л. по-голяма сума, а именно 100 000 евро, от действително внесената от У. при наддаването в търга сума от 84 000 лева, основателно не е оценен от решаващият съд като елемент от фактическия състав на инкриминираните измамливи действия. При вярна представа за фактите относно търга, дължимата цена за закупуването на имота и относно липсата на достатъчно финансови средства на У. да закупи имота, свид.Л. се е съгласил на бъдещ договор за покупко-продажба между учредено с негово участие дружество и [фирма] като бъдещ собственик на имота. Поемането на задължение да преведе сумата от 300 000 евро за заплащането на цената на имота от подсъдимия и съпругата му, не е плод на неверни представи и на въвеждане в заблуждение на свидетеля относно действителното финансово положение на подсъдимия, а обратното У. недвусмислено е показал пред свидетеля ,че се нуждае от финансови средства за придобиване на имота, след което ще бъде прехвърлен в собственост на новоучреденото дружество [фирма] със съдружници У., Л. и Р.. Страните по този договор са се уговорили и задължили да получат 50% от печалбата от бъдещата последваща продажба на имота, но ” не по малко от 200 000 евро печалба”. У. е информирал коректно свид.Л. за необходимостта да бъде внесена сумата от 300 000 евро за плащането на цената, с което последният се е съгласил. При тези данни, правилни са изводите на въззивната инстанция, че отношенията между подсъдимия и свидетеля Л. са били поставени при ясно очертани представи за съдържанието на договора и произтичащите от него задължения на страните, както и за финансовите възможности на У., който е обективирал пред свидетеля невъзможност да заплати тази сума изцяло; че процедурата по приключване на сделката изисквала и още 40 000 долара за бързо прехвърляне на собствеността на имота. В мотивите на новата присъда основателно е изтъкнато, че с присъдата на първата инстанция подсъдимият е признат за виновен и по непредявено обвинение, въз основа на фактически обстоятелства, че е въвел в заблуждение свид.Л. като му е обещал да внесе остатъка от сумата от 50 000 евро за закупуване на имота, по които той не е бил привлечен като обвиняем, нито тези обстоятелства на обвинението се обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния акт. С оправдаването по това обвинение по единствено правилния процесуален изход, съдът е отстранил допуснатото съществено процесуално нарушение, ограничило правото на защитата на подсъдимия. Тезата на държавното и частно обвинение, че подс.У. е възбудил и поддържал заблуждение у свид.Л., заявявайки му, че е налице кандидат купувач за същият имот за сумата от 600 000 евро, за да го мотивира да го кредитира с поисканите 300 000 хиляди евро, а всъщност не е имал намерение да продава имота, а да го използва, няма опора в данните по делото. От показанията на свид. С. е установено от фактическа страна, че в инкриминирания период по инициатива на подс.У. гражданин на ФР Германия е искал да закупи имота. Бил е във връзка с подс.У. чрез неговата сестра, която от дълги години живеела в Германия. От разпитаният пред въззивнвата инстанция свидетел архитект Т. е установено, че през есента на 2009 г. по инициатива на подс.У. е извършено възложено му от него проучване, наел е група от специалисти, получили хонорар от 10 000 лева, за разработване на експертна оценка на техническите параметри за обновяване на имота, с цел прехвърлянето му на изгодна цена на подходящ инвеститор. От доказателствените източници е установено, че крайният срок на плащане на сумата на собственика – Министерство на отбраната, датата 07.12.09 г. е бил променян, но не по вина на подсъдимия; че при неплащане от "фирма" на цялата цена на имота не е било възможно той да бъде придобит от ЕТ и съответно, да бъде прехвърлена собствеността му на дружеството с участието на свид.Л.. Тези факти не са били укрити, а са доведени до знанието на свид.Л. от подс.У., тъй като между тях е имало редица срещи , кореспонденция посещения на имота от страна на двамата руски граждани, инициирани от подсъдимия, поради което приетото от решаващият съд, че липсват данни по делото за измамливо поведение у подсъдимия спрямо свид. Л., чрез създаване невярни представи в съзнанието му, различни от уговореното в договора с У.. По делото са проверени, анализирани и ценени всички писмени доказателствени източници, съгласно тяхното действително съдържание, от които е видно, че преводът от свид.Л., на сумата в евро, отнесена в български лева е 475 422 лв. На 08.09.2009 г. тя е постъпила по сметката на фирмата на съпругата на подс. У.. Следва да се споделят изводите на ПОС, почерпани от фактическите данни, че на 15.09.2009 г. от тази сума подсъдимият е внесъл 320 000 лв. по сметката на МО на РВ, а на 28.09.09г. и сумата от 45 806 лв., че това поведение обективира изпълнение на уговореното с Л. по договора за съвместна дейност.Макар и не в пълен обем, то основателно е интерпретирано от въззивната инстанция като манифестиране на волята на У. за придобиване имота от [фирма] и съответно и последващото му намерение за изпълнение на поетите задължения с руските съконтрахенти. Вярно е, че в патримониума на У. е останала невнесена сума от 109 616лв. и не е наредена по предназначение. Съставът на ВКС споделя съжденията на въззивната инстанция, че това поведение не следва да се третира като фактически състав на измама. Задържането на част от сумата в патримониума на У. и послужването с нея за нужди извън уговореното с Л. е незаконосъобразно самокредитиране с чужди парични средства, извършено без съгласието на наредителя на средствата. Основателно това поведение е определено като форма на посегателство срещу собствеността, носещо признаци евентуално на обсебване, срещу което прокуратурата не е взела отношение и няма съответно обвинение, което да бъде предмет на настоящото производство. По делото не е пренебрегнат от решаващият въззивен съд , а е обсъдено и обстоятелството, че срокът за плащане на цената на имота е бил променян от администрацията на МО като е удължаван (удължен до 07.12.09 г.), поради което в съзнанието на У. е имало представа , че дори и да е задържал част от сумата, не е изтекъл срокът за окончателното й заплащане на продавача МО , което намерение не е било в конфликт с уговореното с Л. за изпълнение на уговореното с него и Р. за придобиването на имота от учреденото с тяхно участие дружество. В тази връзка, голословно се твърди в протеста, че нямало анализ на показанията на свидетелите Л. и Р., както и че те не били ценени според действителното им съдържание, от което се установявало, че : „У. ги е въвел в заблуждение за крайния срок 10.09.2009 год. за внасянето на сумата, според условията на търга, а крайната дата е била 07.09.09 год., удължена до 07.12.09.год., но този последващ факт не бил достояние на У. към този момент” ( станал му известен, едва на 02.12.09 год.). Изводът на въззивният съд, че подс.У. с посочване на по- късна от действителната дата - като краен срок на плащането, не е искал въвеждане в заблуждение на свид.Л. за действителното си намерение за придобиване на имота, вместо за продажбата му съгласно уговорката в договора, следва да бъде споделен. Този извод отговаря на установените по делото факти, на правната им и житейска логика. С посочване на по-късна дата като краен срок на плащането, подс.У. не е целял въвеждане в заблуждение на свид.Л. за действителното си намерение за придобиване на имота. Още в началото на изпълнението на тръжната процедура е бил удължен срокът за плащане на цената на имота и даването на различна информация от подсъдимия на свид.Л. за крайния срок на плащането на имота основателно не е тълкувано от втората съдебна инстанция като израз на изначална липса на намерение у подсъдимия за изпълнение на договора със свид.Л.. Установеното последващо забавяне на изпълнението може да се разглежда единствено на базата на неизпълнение на договора, но не и на изначална липса на намерение за изпълнение, каквато има при наказателно правната измама. След като свид.Л. е уведомил подс.У., че не може да го кредитира повече с още средства, подсъдимият му е заявил, че той ще поеме разликата до дължимата към МО сума ; подс.У. не е имал интерес да загуби вложените лично от него и съпругата му 84 140 лв., както и да загуби вложените още 366 806 лв., получени от свид.Л. както и сумата от 40 000 щатски долара за финализиране на сделката с МО; уведомил е свид.Л. за финансовите си затруднения. Не е спорно в съдебната практика и в правната теория, че във фактическия състав на престъплението измама често се използват гражданско правни отношения като способ за извършване на изпълнителното деяние. За да е налице състав на наказателно правна измама, необходимо е деецът изначално, преди започване на изпълнението на договореното, да съзнава и да иска неизпълнение на поетото от него задължение в създадената формална облигационна връзка с другото лице, с единствена цел - в резултат на формираните у него на невярни представи за действителното намерение на дееца за изпълнение на уговореното, да мотивира другото лице към имуществено разпореждане, от което да получи неследваща му се имотна облага. От установените факти по делото не е налице изначална липса на воля у подсъдимия да изпълни поетото задължение ; У. е наредил внасяне на голяма сума пари по сделката за МО на РБ; наел е архитект да извърши оглед на имота ; разговарял е с потенциален купувач на имота; регистрирано е търговско дружество [фирма]; извършени са все действия, насочени към изпълнение на поетите договорни задължения със свид.Л.. Правилни са правните изводи на ПОС за несъставомерност на инкриминираното деяние под обективните и субективни признаци на състава на измама по чл. 209 от НК. Тези аргументи се отнасят изцяло и за отхвърляне като неоснователни доводите в касационната жалба на частния обвинител и граждански ищец. Твърдението, че У. е използвал преведените от Л. суми за покриване на личните си финансови потребности, не обосновава измама под признаците на състава по чл. 209 от НК. Неизпълнението на уговореното за закупуване имота на името на учреденото между страните дружество не се дължи на изначална липса на намерение за изпълнение на договора, а на недостига на финансови средства от страна на У. за покриване на цялата цена, необходима за закупуване на имота, който факт не е бил укрит от знанието на свидетеля Л.. Последващото закупуване на имота от подс.У. и осъщественото от него издължаване, с връщане на свид.Л. получените финансови средства, не обосновава тезата на държавното и частно обвинение за поведение, осъществяващо признаците на наказателно правна измама, а за развили се гражданско правни отношения по договор за съвместна дейност. По делото е установено, че сумата – предмет на обвинението е била върната на ищеца по извънсъдебен ред. Претенцията за лихви върху тази главница основателно е отхвърлена в наказателния процес, поради изхода от наказателното обвинение пред въззивната инстанция за отсъствие на съставомерно деяние, следователно – отсъства и граждански деликт, който е единственото основание на гражданския иск в наказателния процес. Водим от тези мотиви и съгласно чл. 354, ал.1,т.1 НПК, ВКС, ІІІ н.о. в настоящият съдебен състав Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда №40 от 22.10.2013 год. по внохд№296/2013 год. на Окръжен съд гр. Пазарджик. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :